承諾或囑託的性質
承諾或囑託究為構成要件抑或罪責要件？當行為人主觀上誤以為有承諾或囑託存在時，如何論罪？
A 得慢性病臥病在床多年，日常起居都由大兒子甲照料。甲為了想早日得到父親的遺產，遂想出一招借刀殺人之計。雖然 A 仍有堅強的求生意志，但是甲竟然摹仿 A 的字跡捏造了一封信，信中 A 表明希望好友乙能讓A 無痛苦地早日死亡。隨後甲將信拿給乙看，希望乙能成全 A 的意願，而乙也信以為真。乙在隔日碰到 A 的小兒子丙，向丙出示上述信件，丙不知信件係甲所偽造而誤以為真，出於尊重 A 的求死意願，對於乙的計畫也不予阻攔。甲、丙二人各自知悉乙計畫下手的時間，分別外出，任由乙趁 A 熟睡時，以枕頭將 A 蒙住口鼻使其窒息而死。試問甲、乙、丙有何刑責？（106 年專技高考律師第二試考題）
一、少數說。認為此為罪責要素，因此只要行為人主觀上有認知到減輕罪責之事由，即能適用減輕條款。因此，應成立第275條第1項之罪。
二、通說。認為此為構成要件要素：
(一）形式上，並不存在被害人之承諾或囑託的客觀存在，行為人卻主觀上誤以為存在，似應該當第275條第3項之未遂犯。
（二）惟有學者從實質上判斷，認為行為人主觀上認為有被害人之承諾或囑託存在，而客觀上也存在被害人之承諾或囑託此減輕事由，則行為人該當第275條第1項之既遂犯；相較之下，純就形式上以觀，客觀上不存在被害人之承諾或囑託此減輕事由竟僅科以第3項之未遂犯，後者的刑罰顯較「完全符合」構成要件下的既遂犯為輕，有刑罰失衡之情形。因此，不應該當第3項之未遂犯。
三、本文見解。
一、減輕的構成要件，所彰顯的是一種「獎勵」，因此，第275條第1項是能夠符合獎勵的要件；相較之下，第275條的未遂犯所展現的是「未能滿足獎勵」的情況，因此，前者符合獎勵，其刑度本應較未符合獎勵者為輕。但現行條文，類此減輕的構成要件在刑度設計上，既遂犯的刑度設計都是以「既遂是犯罪，而未遂則為惡行較輕」的觀點設計，因此，既遂犯的刑度規定上都較未遂犯為重。但從前面的說明一可知，對於此種減輕構成要件的條文而言，既遂反較未遂的「惡性為低」，因此刑度上就不能以「一般」的情形設計，故，第275條係刑罰設計的錯誤。
二、倘不修正相應的刑度而以上述通說的見解，那麼第275條第3項就沒有存在的必要。
教唆的著手
最高法院29 年上字第 2014 號判例，判例中的關鍵係「被教唆人於受教唆後願否自殺，仍由自己之意思決定」。：
教唆他人自殺罪，係指被教唆人於受教唆後願否自殺，仍由自己之意思決定者而言。如被教唆人之自殺，係受教唆人之威脅所致，並非由於自由考慮之結果，即與教唆他人自殺之情形不同，其教唆者自應以殺人罪論處。
本項之罪的教唆，行為人教唆的內容必須是使他人自殺，亦即使原無自殺意思之人，經行為人的誘發使其萌生自殺之意而採取自殺舉動，但行為人對於他人是否自殺並無法掌握[1]。
基於上述二項前提，對照第339條的詐欺罪的定式結構，二者似無差異：
基於「等則等之，不等則不等之」，詐欺罪的著手「行為人只要……著手詐欺行為，但客觀構成要件卻未完全實現者即成立本罪之未遂[2]」，因此，第275條第2項關於教唆殺人罪之「著手」於「開始實施教唆行為時，已為本罪之著手[3]」。
至於「幫助」的著手呢？同樣從詐欺罪出發，有認為強化被害人之錯誤亦為詐欺，那麼，已有自殺之意者，行為人的幫助，亦應於「開始實施幫助行為時，已為本罪之著手[3]」。
註釋
[1]盧映潔，刑法分則新論，新學林，修訂第17版，頁516。
[2]盧映潔，刑法分則新論，新學林，修訂第17版，頁757。
[3]盧映潔，刑法分則新論，新學林，修訂第17版，頁518。
