加重之白馬非馬

業於 2023-10-24 由 黃聰明 更新

刑法第321條第1項「犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者……。」其從白馬非馬的觀點圖示如下,白話文可以這樣解:「犯竊盜罪已經很可惡了,竟然還侵入住宅竊盜,侵門踏戶,罪加一等!」、「犯竊盜罪已經很可惡了,竟然還乘火打劫,罪加一等!」……:

以第四款為例,本款加重處罰,除在保護個人之財產安全外,乃因結夥三人以上,人數較多,或共同實施,或擔任把風,或傳遞贜物,竊盜之犯行較易實現[1],亦即風險升高。

以第一款來說,竊盜罪已經很可惡了,竟然還想要侵入住宅竊盜,侵門踏戶,做竊盜」,此即22年上字第1460號判例所說:

所謂侵入竊盜,必其侵入之初,即基於行竊之意思,倘以他故侵入,在侵入之後,始乘機起意竊盜者,尚難以侵入竊盜論。

圖示第1款形成的風險屏障。由於實行竊盜之人必須付出更多的心思與努力,因此其惡性尤甚於第320條的普通竊盜罪:

刑法第222條第1項第一款「二人以上共同犯之」,其白馬非馬的結構相同,若以上述加重竊盜罪的理由套用如下:本款加重處罰,除在保護個人之性自主外,乃二人以上,人數較多,或共同實施,或擔任把風,或壓制被害人,性侵害之犯行較易實現。易言之,只要行為人全體有二人以上,即使只有一人為性交行為,仍可成立本罪,而且只要行為人之中有一人有性侵入行為,即使其餘的行為人未有性侵入行為,並不影響本罪的既遂[2]。

但是亦有認為本款係自舊法的輪姦罪修正而來。舊法輪姦罪適用向來認為必此二人虫上的行為人皆有輪流之姦淫行為,至於若是只有一人有姦淫行為,即使有二人以上的行為人,也只能構成強姦罪的共同正犯,而無由成立輪姦罪[2]。本文認後後者的見解無異是「持明朝的劍斬清朝的官」的「判決不附理由」。另有學者則認為在理論上二人共同參與強制行為,而僅由其中一人為性交者,應屬普通強制性交罪的共同正犯,科以有如輪姦罪一樣的重刑係因新法的不當規定[3]。但是依後者的見解,從行為人的角度,忽略了「犯行較易實現」,從被害人的角度,面對一個人跟同時面對二個人,其結果能一樣嗎?數學上的1+1一定是2,而2也可以拆解成2個1,但是關於人,常常不是如數學般的1+1,更何況是性侵害!

新法真的是不當規定,而科以有如輪姦罪一樣的重刑錯了嗎?


第222條第1項第2款「對未滿十四歲之男女犯之」與第227條第1項「對於未滿十四歲之男女為性交者」二者差異為何?前者純就文義而言,如圖示1,如果再加入意願則如圖示2,但圖示2的意原包括了合意與非合意,其中非合意係規定於第222條第1項第2款,因此應予排除,最後形成圖示3:


第222條第1項第3款「對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之」與第225條第1項「對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形,不能或不知抗拒而為性交者」二者差異為何?比照第227的推理,如圖示1,如果再加入意願則如圖示2,但圖示2的意原包括了合意與非合意,其中非合意係規定於第222條第1項第3款,因此應予排除,形成圖示3,最後,「非違反」包括「合意」及「無法合意」,本款即屬後者,最後形成圖示3:


從222條的白馬非馬觀點,就不難理解下面這則

最高法院 95 年度台上字第 6376 號刑事判決:

刑法上之未遂犯,必須已著手於犯罪行為之實行而不遂,始能成立,此在刑法第二十五條第一項規定甚明,同法第二百二十二條之強制性交罪,為第二百二十一條之加重條文,自係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交,為其犯罪行為之實行,至該條第一項各款所列情形,不過為犯強制性交罪之加重條件,如僅著手於該項加重條件之行為而未著手強制性交,仍不能以加重強制性交罪之未遂犯論(本院二十七年滬上字第五四號判例意旨參照)。


從《或之白馬非馬》乙文可知,第221條的圖示如下:

因此,第222條第1項第4款的「以藥劑犯之」非屬第221條的「非他…方法」,因此該當第222條第1項第4款的犯罪,應該有符合第221條的「其他…方法」及加重的「以藥劑犯之」此二行為,故下列這則最高法院 103 年度台上字第 19 號刑事判決中僅就「施藥劑之加重條件行為時,即為加重強制性交罪之著手實行」恐非正確:

刑法第二百二十二條第一項第四款之加重強制性交罪,係以藥劑犯強制性交罪為加重條件。其與以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術、違反意願,同為強制性交之方法,為強制性交罪之構成要件。故於施藥劑之加重條件行為時,即為加重強制性交罪之著手實行,該施藥劑行為,如另觸犯他項罪名,自屬一行為觸犯數罪名,應依想像競合犯規定,從一重處斷。

請思考下面這則97年司法特種考試三等司法事務官試題:

甲迷戀乙之同事丙女,亟欲染指,請乙設法製造「機會」,乙知道甲心懷不軌,未 允之。甲於是給乙三萬元,央求乙成全,乙為所動,約丙女一起到 KTV 包廂唱歌 作樂。歌唱半場,乙見甲利用丙女上洗手間時偷偷將藥劑加入丙女之飲料中,乙不 欲多事,先行離去,所幸丙女機警,從洗手間回來後並未飲用飲料,並且停留不久 後亦行離去。試從學理及我國刑法規定檢討甲、乙二人刑事責任如何?

如果依最高法院 103 年度台上字第 19 號刑事判決認事用法,則甲已著手。由於本罪非意圖犯,將意圖的線索從試題中除去,此時完全沒有第221條的「實行行為」的線索,此足以證明「於施藥劑之加重條件行為時,即為加重強制性交罪之著手實行」是有疑問的:

乙約丙女一起到 KTV 包廂唱歌 作樂。歌唱半場,乙見甲利用丙女上洗手間時偷偷將藥劑加入丙女之飲料中,乙不 欲多事,先行離去,所幸丙女機警,從洗手間回來後並未飲用飲料,並且停留不久 後亦行離去。試從學理及我國刑法規定檢討甲、乙二人刑事責任如何?

除非「以藥劑犯之」即為第221條的「其他…方法」,倘採此解釋,則二罪重合:既該當第221條,亦該當第222條。此情形,法條結構相當於第296條之1的結構:

買賣、質押人口者,處五年以上有期徒刑,得併科五十萬元以下罰金。
意圖使人為性交或猥褻之行為而犯前項之罪者,處七年以上有期徒刑,得併科五十萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、恐嚇、監控、藥劑、催眠術或其他違反本人意願之方法犯前二項之罪者,加重其刑至二分之一。

重合的法條結構如下:

對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者,處三年以上十年以下有期徒刑。
以藥劑犯前項之罪者,,處七年以上有期徒刑。


[1]甘添貴,刑法各論(上),三民書局股份有限公司,2019年9月,修訂五版,一刷,頁235。

[2]盧映潔,刑法分則新論,林學林出版股份有限公司,2023年9月,十九版一刷,頁396-397。

[3]陳子平,刑法各論(上),元照出版有限公司,2019年9月,四版1刷,頁241-242。

黃聰明
黃聰明

政府部門會計主管,部定講師,並就讀於中正大學法律博士班
臺大商研所(80)及中興法律碩專班(111)畢業
碁峰資訊專業作者
資訊刑法
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