NOT之白馬非馬

業於 2023-11-20 由 黃聰明 更新

妨害性自主罪章

當我們問大家的意見時,有的會說「好」,有的會說「不好」,有的會說「沒意見」;相類的情況就妨害性自主罪章的被害人意願,有下列三種:
一、 違反意願。第225條
二、 合意。第228
三、 不能或不知。第225條

這三種情形倘以「違反意願」為NOT運算的基礎,則三者間的關係如圖1及A式,亦即~違反意願係合意與不能或不知的「聯集」:

將~違反意願再進行一次NOT運算,亦即算式左側進行「雙反律 double negation law」,而右側則是「笛摩根定律 De Morgan’s law」:

笛摩根定律De Morgan’s law的真值表:

圖解C式中的圖~合意如圖2,而~不能或不知則如圖2:

利用集合中的「交集」,可知C式的運算結果D式如下:

從邏輯的運算來看,A式的真值表如下,其中p為「合意」而q為「不能或不知」:

因此,p不存在或無法知悉時,如果能確認q的真值,那麼A式的真值亦相對求得。因此,對第225條的規定,應稱之為「擬制合意」,雖然從屬性的觀點,僅有q的成立不能代表p v q,但是從包含的觀點,q⊆A。從這樣的觀察,第228條與第225條的差別就在於行為人的行為。觀之條文的規定,第225條係行為人雖然違反被害人之意願,但其僅是「利用」而非「利用…權勢之行為」。

上述係以「違反意願」為NOT運算的基礎,倘以「合意」為則NOT運算的基礎,三者間的關係如圖4及A’式,亦即違反意願係合意與不能或不知的「聯集」:

從邏輯的運算來看,A’式的真值表如下,其中p為「違反意願」而q為「不能或不知」:

因此,p不存在或無法知悉時,如果能確認q的真值,那麼A式的真值亦相對求得。因此,對第225條的規定,應稱之為「擬制不同意」,雖然從屬性的觀點,僅有q的成立不能代表p v q,但是從包含的觀點,q⊆A。從這樣的觀察,第221條與第225條的差別就在於行為人的行為。觀之條文的規定,第225條係行為人雖然違反被害人之意願,但其僅是「利用」而非「實行…之行為」。在此NOT運算的角度下,「only YES means YES 沒有同意 就是性侵」的觀念,此亦即下面是最高法院 110 年度台上字第 1781 號刑事判決所採取的見解:

刑法第16章妨害性自主罪章而言,所保護法益為個人性自主決定權,即個人享有免於成為他人性客體的自由,可依其意願自主決定「是否」、「何時」、「如何」及與「何人」為性行為,此乃基於維護人性尊嚴、個人主體性及人格發展的完整,並為保障個人需求獲得滿足所不可或缺的基本權利。強調「性自主決定權」即「性同意權」,意指任何性行為都應建立在相互尊重,彼此同意的基礎上,絕對是「No means No 」「only Yes means Yes」,即「說不就是不!」、「她(或他)說願意才是願意!」、「沒有得到清楚明瞭的同意,就是不同意!」。

但是從前面的說明可知,當NOT運算的基礎不同時,「不能或不知」就像「風吹牆頭草」。若以「不能或不知」為NOT運算的基礎,矛盾就更清楚了:A“式中關於「違反意願」或是「合意」根本都是無法確定,因此沒有上述二種論的「擬制」存在:

其實竊盜罪的客體亦是同意的情況:動產、不動產、(上述二者之外的)電能、熱能或其他能量。但是,第323條有規定「關於本章之罪,以動產論」。妨害性自主罪章中關於被害人之意願,本文認為應有類似第323條之規定。例如,仿第241條的立法格式──和誘罪中規定視為略誘的情形,於第225條「不知或不能」的規定中新增={ 以違反意願論」的規定。

下面這則100 年一般警察特種考試四等行政警察人員的刑法概要考題中,丙雖的行為如何論處:

甲女之夫與公司同事乙女有染,甲為圖報復,唆使垂涎乙已久之友人丙對乙性侵。 丙藉機邀乙上酒店喝酒,將乙灌醉後,帶乙回其住所。乙爛醉,丙性交得逞。丙離 開乙之住所時,見乙姿色撩人,又拍下乙三點全露的裸照。試問:甲和丙的刑事責 任如何?

設有下面這個例子,請問:甲是否犯罪?:

甲男乙女是酒友。某日,甲對乙說,妳的酒量絕對沒有我好。乙聴了非常不服氣,於是說,那就來拼一下。
……。
乙不勝酒力倒下了。
甲見乙倒下後,隨即對乙性交。

1.從是否違反被害者的意願觀察:
從乙的角度,其意願為~(yes v no),因此,檢討第225條。

2.從甲的意圖及由意圖引導的行為觀察:
行為時即有意圖,類似挑唆防衛的概念 + 拼酒 + 利用
行為時沒有意圖 + 拼酒 + 利用

二種情況都有「利用」,而且妨害性自主罪的條文並無「意圖」要件,因此,從文義上,都該當第225條。但是行為不單只是「利用」,因此不該當第225條構成要件,應論以第221條的違反意願(第321條第1項第5款是否也可以做這樣的解釋呢?)。82年第2次刑事庭會議決詳:於行為人以行竊之意思接近財物,並進而物色財物之行為,即可認為竊盜行為之著手->行為人以性侵之意思接近某女,並進而為接近某乙->性侵著手。但是「拼酒」如何是一種「違反意願的行為」?

以常理為度,在甲男有意圖的情況下,甲男必定設想乙女沒有意願與其性交,因此才會「設計」乙女,故可「推定」甲男若硬來必定會為遭到乙女的反對,故甲男的行為是「其他『違反其意願』」之行為,如此即該當第221條的文義。

從上述設例的觀察,上述100年的那則試題,丙在「常理為度」的情況下,該當。

但是以「常理為度」恐遭「罪刑法定」之譏。本文試以其他角度審查。以詐欺罪為例,其為定式犯罪:施用詐術、陷於錯誤、交付財物及受有損害,這四個要件是「事後評價」的結果,就犯罪當時,被害人不會知道是「詐術」,因此「信以為真」,否則豈會「交付財物」。故從事後評價來看,第221條的「違反其意願之方法」,係被害人「事後」認定行為人的「拼酒後所為之性交」行為「違反其意願」故而訴之法院。

擄人勒贖罪章

第347條第1項:「意圖勒贖而擄人者」主觀意圖驅使客觀行為,對行為人而言,擄人最好的結局就是「有$」,因此,NOT有$,就是「$不存在」。對社會而言,苟有人竟「以人為物,圖以交易」,這樣「泯滅人性尊嚴」的惡性即已該當本罪,對行為人而言的「最好結局」,對社會而言應屬「罪加一等」:既可泯滅人性尊嚴,又有錢可拿。

由上述的結論解讀第347條第5項:「犯第一項之罪,未經取贖而釋放被害人者」中的「取贖」就是「有$」。據此結論檢視最高法院106年9月12日第13次刑事庭會議通過決議一則:

意圖勒贖而擄人,在未取得贖金前,因經談妥條件(尚未履行),而釋放被害人,有無刑法第347條第5項前段減輕其刑規定之適用?有甲、乙二說,何者為當,請刑事庭會議公決。 
決議:採甲說。
刑法第347 條第5 項前段所謂未經取贖而釋放被害人,係指犯擄人勒贖之罪,未經取贖,自動終止勒贖之意思,或無取贖之犯意,而釋放被害人而言,應具有自動釋放人質之心意及實際釋放人質之事實,始得寬減其刑。如經談妥條件或擔保後,始將被害人釋放,其釋放既非出於自動終止勒贖之意思,而在於取贖,自與該條項前段規定不合,不得減輕其刑。 

本文贊同其結論,但不同意其說理。有三個觀察角度皆能獲致相同的結論:

一、「經談妥條件或擔保後」即表示即使行為人「目前」沒有$,但未來「也會有$」,因此,與第1項的「$不存在」是不符合的,故值此情況已經是行為人最好的結局,既然是其行為的最好結局,即無減輕其刑之空間,否則豈不與「目前拿到$」的人,犯同樣的罪且有相同的結果卻有不同的刑,顯然是罪責不相當。這與第121條及第122條的「期約」是相同的,後者的刑罰低於本罪都處罰,本罪的「期約」不視為「實現」恐有評價未足之議。

二、其實,苟以「純文義」解釋,只要擄人而且有客觀證據顯示有勒贖意圖,本罪即已成立,是否「現實存在$」在所不問。此則法律問題無疑是為第347條添加法所無之「取他人之物」方有此疑問,因為沒有拿到物就是未遂啊,既然未遂刑罰必須減,但第347條與第320條的條文規定畢竟不同,如此解釋完全超乎文義之外。或謂本罪係財產犯罪,本來就要有此要件。但本文並認同,本罪與財產犯罪的關係已經在「意圖」呈現,苟有人竟「以人為物,圖以交易,並能取贖」尤能減輕其刑,這樣的「輕放」是否「罪責相當」?

三、本文認為第347條第5項的「減刑」應該是對本已是「泯滅人性尊嚴」的惡性,卻因行為人「自動終止勒贖之意思」而緩和其原本「泯滅人性尊嚴」的惡性(客觀行為雖然存在,但已無行為時之主觀意圖)所給予的獎勵。而且這樣的解釋也才能符合第347條第1項僅有行為(擄人)而無行為標的(取他人之物)規定的法文。

妨害名譽及信用罪

依最高法院 109 年度台上字第 4050 號刑事判決:

刑法第309 條所稱「侮辱」者,係以言語、舉動或其他方式,對人為抽象的、籠統性侮弄辱罵而言,至同法第310 條稱「誹謗」者,則係以具體指摘或傳述足以毀壞他人名譽之事而言,二者有所分別。

茲假設具體與抽象係互為對立的二個概念,~抽象即為具體,而~具體即為抽象,因此,第309條及第310條即為互斥的條文,而其區別僅在於抽象或者具體此一屬性上。依此而論第311條第1項第3款「適當之評論」顯然~抽象,因此無第309條適用之餘地,亦即該判決書為言:「是以刑法第311 條針對誹謗行為,雖定有不罰事由,然該規定係就誹謗罪特設之阻卻違法事由,於公然侮辱行為,並無適用餘地。」

但有學者認為「部分對人格貶抑沒有那麼強烈的侮辱行為,還是有機會適用本條免則」。惟此添加「法所無之程度」要件與~抽象與否並不相關,因此,即使有此要件仍無第311條之適用,學者似乎以「善意之程度」作為第309條與第310條之區辨,雖無不可。倘此要件要發揮法條區辨之作用,其前提必然以對現行的侮辱與誹謗之定義加以重述為基礎。否則此見解僅是為所謂的侮辱添加「法所無之程度」要件,至多於第309條之罪量刑之用而非法條的選擇。本文認為即使以「善意之程度」作為第309條與第310條之區辨標準,但這個要件恐與「明確性」有間。

雖有學者主張第140條應有適用善意言論之似地。惟基於前述,第140條係關於「侮辱」,故亦應無第311條之適用餘地。

黃聰明
黃聰明

政府部門會計主管,部定講師,並就讀於中正大學法律博士班
臺大商研所(80)及中興法律碩專班(111)畢業
碁峰資訊專業作者
資訊刑法
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