關於職務上之行為，目前有法定職務的觀點及實質影響力的觀點。
其中持法定職務觀點者認為，從體系上的解釋而言，對照貪污治罪條例第5條第1項第2款與第3款分別為「利用職務上之機會」及「對於職務上之行為」。因此，倘第121條「對於職務上之行為」包含實質影力及職務上密接行為，將導致職務上之行為與職務上機會根本無從區別。姑且不論本文認為職務上之行為的對象較職務上之機會為大，僅就學者所提貪污治罪條例第5條第1項第3款而言，該規定係「利用職務上之機會，以詐術使人……」，顯然本款的行為係「詐術」，「利用職務上之機會」係該行為的情狀。但第3款的行為係「行為」，這是一個沒有限制手段的行為，此與第2款僅規範「詐術」而言，二者顯有重大的差異。退步言，即使要主張利用職務上之行為與實質影響力相當，也僅將實質影響力運用在詐術的行為時，其他非詐術的行為未能為第2款所涵括，此時仍應有第3款的適用。
基於學者的反對意見，茲假設「對於職務上之行為」僅有法定職權與利用機會二種屬性時，圖示上述見解如下。下圖是第2款的情形，對於利用職務務上之機會「非使用詐術」時將有「評價不足的處罰漏洞」；下圖右則可將第2款情形以外的案例皆科以第3款之罪，形成第2款乃第3款的特別處罰規定：
綜上所述，即使採實質影響力說仍不致「無從區別」。
