刑法第362條規定「製作專供犯本章之罪之電腦程式,而供自己或他人犯本章之罪,致生損害於公眾或他人者,處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科六十萬元以下罰金。」其中所謂「專供犯本章之罪」於臺灣高等法院 95 年度上訴字第 3830 號刑事判決[1]中認為本罪所稱「專供」犯本章之罪之電腦程式的「專供」一詞解釋為程式「功能之單一」,是故被告設計的增強元件程式尚有其他的功能,從而認定該程式並不符合「專供」之要件。
就此,有資訊界人士加以批評,認為若法官將「專供」解釋為程式「功能之單一」,則可能使本條規定無英雄用武之地,因為不論是軟體程式或硬體,各類電腦工具或多或少都會附加其他功能[2]。
就該所謂資訊人士的批評本文認為並不妥當。如果「軟體程式或硬體,各類電腦工具或多或少都會附加其他功能」,那就是該程式或硬體原先的設計目的本就不在於「專供犯罪」之用,例如,一些駭客程式的目的在於測試資訊安全所用的常用的滲透測試工具SQLMap、Burp Suite和Nmap,如果要以之為犯罪程式亦無不可,但是該程式本就不是以「專供犯罪」而開發。如果這類程式也要納入,那麼相關測試功能的工具程式恐無人開發。
這個情形可以用刑法的「中性幫助」來理解。例如,臺灣高等法院94年度上訴字第3195號刑事判決:
按所謂的中性幫助,係指提供助力者的行為雖然可以用來幫助他人實現構成要件,但是助力行為本身可以是對任何人為之,助力的行為,相對於正犯行為人或正犯的行為有其獨立性,並非專為法律上不法的目的而為之,例如販賣斧頭予行為人,行為人持斧以殺妻,或者律師、會計師提供專業意見,顧客以該專業意見逃漏稅捐。
「非專供」犯本章之罪之電腦程式,所表彰的即是該程式即為「可以是對任何功能為之、助力,……並非專為法律上不法的目的」。
[1]https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPHM,95%2c%e4%b8%8a%e8%a8%b4%2c3830%2c20070704%2c1。
[2]盧映潔,刑法分則新論,修訂第17版,頁841。

