形勢危險之加重條件

業於 2024-02-22 由 黃聰明 更新

要成為智者,腦中隨時都要有模型,
且生活中論是直接或間接經驗,都須整理到各個模型的架構上。
─孟格(Charlie Munger),波克夏公司副董事長


刑法第309條公然侮辱罪,其情狀要素,為「公然」。至於「公然」,依釋字第145號:

本院院字第二○三三號解釋,既謂「刑法分則中公然二字之意義,祇以不特定人或多數人得以共見共聞之狀況為已足」,則自不以實際上果已共見共聞為必要,但必在事實上有與不特定人或多數人得以共見或共聞之狀況方足認為達於公然之程度。所謂多數人係包括特定之多數人在內,此觀於該號解釋及當時聲請解釋之原呈甚明。至特定多數人之計算,以各罪成立之要件不同,罪質亦異,自應視其立法意旨及實際情形已否達於公然之程度而定。

顯然此「情狀要素」係以「人數多寡」衡量「侮辱」行為對被害人造成「法益侵害」的風險,本文視之為典型的「形勢危險」。在討論「公然」時,雖視之為客觀構成要件,但係一「情狀要素」,因此,是否為主觀故意所及?故意依定義係對行為的知與欲,是「明知並有意使其發生」,即使包括情狀要素之選擇,亦即行為人明知目前的情狀係處公然的狀態卻仍執意為侮辱之行為以達侮辱被害人之目的,都不失「公然」此一情狀本身就是讓「行為」可以足以發揮法益侵害之效果,是一個讓單純的「侮辱」行為「加重」法益侵害的「條件」。

依上述脈絡回過頭來檢視刑法第321條的加重竊盜罪。由於第321條第1項的六款「情形」中的第1款及第2款本身含有「行為」以致於在定位此六款「情形」到底是否為加重構成要件而有爭執。本文認為這六款「情形」都是讓竊盜罪風險升高的「形勢」,率屬「形勢危險」:第一款及第二款是行為人「製造」一個讓竊盜罪風險提升的「形勢」,至於第三款至第六款則是行為人「利用形勢」讓竊盜罪的風險提升。就像公然侮辱一樣,這些「形勢」都造成足以發揮「法益侵害」的效果,因此都屬於 竊盜罪責的「加重形勢」。

將第321條第1項的6種情形分別搭配第320條、第325條及第328條時,其引發的加重結果的形勢風險是不同的:

對竊盜罪而言的風險「加重」也好,「構成要件」也好,都是用以描述該六種「形勢」對單純竊盜罪的風險都有升高的風險。本文認為「加重」或「構成要件」在本罪而言都是「情狀」,只是前二者的情狀是由「行為人製造」而後四款的情狀是「行為人利用」,因此,本罪的行為依然只有「竊取」,因此對於「著手」的判斷當然與第320條無異!第一款與第二款與竊盜罪的結合,狀似第328條強盜罪的「雙行為犯」,但本文認為本罪只是「形勢風險」含有「機率」的概念,而第328條由於「至使不能抗拒」使行為人「取他人之物或使其交付」已非「機率」而不能稱之為「風險」。由此足見二罪的差異。

當然從第321條的第一項第一款及第二款談「形勢風險」,不禁讓人聯想:難道刑法分則規範的行為不都是在製造一個侵害法益的情狀嗎?如此則「形勢風險」如果是「被製造」而非「單純的存在」時,此一概念是否還具有區辨的實益?被製造的形勢與其他行為究竟是「雙行為」還是如同「公然侮辱罪」的「單一侮辱行為」?嗯,這個部分容作者「再想想」(113/2/13)。

經過幾天的思考後(113/2/17),關於形勢風險以財產犯罪為例或許可以表達如下的層升結構:

例如,將第321條第1項的6種情形分別搭配第320條、第325條及第328條時,其引發的加重結果的形勢風險轉換為對應的刑度如下圖所示:

黃聰明
黃聰明

政府部門會計主管,部定講師,並就讀於中正大學法律博士班
臺大商研所(80)及中興法律碩專班(111)畢業
碁峰資訊專業作者
資訊刑法
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