刑法條文中直接涉及竊盜罪者,計有第320條的普通竊盜罪、第321條的加重竊盜罪及第329條的準強盜罪,本文依時間軸將此三罪的成罪時序排竊盜各罪如下:
這樣的時序排列有何目的?想一下:為何第320條、第321條及第329條為何沒有「致死或致重傷」的規定?亦即條文中的「竊取」行為的解釋上就必須不致引發於或風險極低的「致死或致重傷」的「形勢風險」,而此風險從第320條及第325條及第328條的設計以觀,顯然是認為「行為」會造成「致死或致重傷」的「形勢風險」,其中第325條及第328條的情況下必然有「人」存在,第320條則「無人」。
實務強調竊盜罪的竊取行為所處的「形勢」是乘人不知、祕密、「手段」是和平,基本上這樣的形勢與手段都不致引發「致死或致重傷」的「形勢」。不管既遂或未遂,一旦出現「防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證」的「形勢」時,除非行為人「束手就摛」,一旦出現強暴脅迫,才會出現「致死或致重傷」,不過此時已有第330條的規範(由此亦可知,第330條的「犯強盜罪」包括第329條),因此,第320條本身不用去規定,因為沒有致死或致重傷的「情勢」。如果出現「轉念強盜」則直接與強盜罪接軌,後續再銜接第330條。
至於第321條為何也沒有規定?審視一下第321條的6種情形,像是凶器,不是會對人構成危險嗎?侵入住宅,遇到人的可能性不是極高嗎?同樣地,一旦遇到人,就會出現「防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證」的「形勢」,此時又會落了第329條的「形勢」,接下來就是第330條,因此,單純的第320條或是第321條都不致有「致死或致重傷」的形勢出現,因此也就沒有必要在條文中加入像是第325條或是第328條的「致死或致重傷」的規定了。對第321條,同樣地,一旦出現「轉念強盜」則直接與強盜罪接軌,後續再銜接第330條。
這樣的說明,很明顯有一個基本假設「物與所有人」的關係不致引發或機率極低的「致死或致重傷」的形勢。學者認為竊取行為要和平、非暴力或者是非緊密持有,但是不管是哪一種情形,似乎暗示著「被害人在場」,所以才要求「要和平」、「要非暴力」或是「要非緊密持有」,例如108 年專技高考律師第一試刑法考題:
10 甲至手機店佯稱要購買手機,老闆乙將手機交予甲供其觀看,甲竟趁乙轉身接電話時,攜帶該手機逃逸。依實務見解,甲應依何罪名論處?
(A)詐欺罪
(B)侵占罪
(C)竊盜罪
(D)搶奪罪
實務會認為答案是D,而學說則會認為是C。但是本文認為,「只要有人在場」其引發的「防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證」的「形勢風險」就會升高。
綜上所述,學說見解的竊取會容易與第329條接軌,而實務見解則為第320條與第329條劃出明顯的界限:
本文認為,第320條作為「未經同意,破壞持有,建立持有」乃免於掛一漏萬而作為截堵之用,只要第325條、第328條構成要件不該當,而仍有「未經同意,破壞持有,建立持有」的情形即有適用,因此,竊取就只是「未經同意,破壞持有,建立持有」:
(以上目前所想到的,未來可能需要完備說理。113/2/17)
隨著時間軸的時序發展及竊盜罪行為人面臨的各種形勢後引發的形勢風險如下:
(以上係於113/3/11增補)