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刑法第362條規定:
製作專供犯本章之罪之電腦程式,而供自己或他人犯本章之罪,致生損害於公眾或他人者,處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科六十萬元以下罰金。
有學者認為[1]:
倘行為人設計電腦病毐程式,之後加以散播,嚴重影響他人電腦使用,則設計電腦病毐程式的前一行為,應屬干擾他人使用電腦的後一行為之實質預備行為,前、後行為皆屬侵害電腦使用安全,依不罰前行為之法理,應論以後行為該當的第360條干擾電腦罪。其是,前行為該當刑法第362條的法定刑卻重於該當刑法第360條,此乃立法者立法失誤,頗值批評。
但從體系的視角,這真是「立法者立法失誤」而「頗值批評」?茲就刑法第195條及第196條之規定及論罪圖示如下:
基於這樣的結構,將第360條代入而形成如下結構:
綜上可知,第360條與第362條之論罪,其實與第195與第196條是一樣的。其實不管法定刑是第195或362是否比第196或第360條為重,倘基於「罪責之充分評價」而言,不管穿上實務的「吸星大法」或是學說的「與罰前後行為」的華麗外衣,都應論以重罪。到底是前行為的形勢風險比較高抑或是後行為的形勢風險比較高,恐是言人人殊,各有說法,因此從「白馬非馬」的屬性結構觀,並不一定能為不同的屬性立出充分評價之刑責,但是從「罪責充分評價」而言,總是要刑之以「重罪」!
除了第195條與第196條之刑責關係外,第201條第1項與第2項之關係,第201條之1第1項與第2項的關係都是一樣的,亦即論以前行為之「偽造」。至於第210條至第215條與第216條之罪責關係,一般都會論以後行為之「行使」,但是第216條的刑責依相應之第210條至第215條之規定,因此都是一樣的罪責。從刑責的角度來看,似乎立法者認為公共信用中中的貨幣或有價證券的「偽造行為」之形勢風險高以「行使行為」之形勢風險,而公文書的部分則是「行使行為」之形勢風險等同於「偽造行為」之形勢風險。但是不管怎樣,從充分評價的角度而言,只有「擇一重處斷」才是!
至於妨害電腦使用罪章,倘依學者言,第362條為前行為,那麼顯然立法者認為其引發的形勢風險都高於或等於第358條、第359或是第360條的形勢風險。同樣地,何者行為的形勢風險高而應科以較高之罪責,恐怕100人而有101種見解,但不管如何,終究要「充分評價」行為引發的風險,則論以「重罪」為是,當然,這樣的「重罪優於輕罪原則」外衣似乎被認為是毫無根據的而嗤之以鼻。但這樣的外衣底下的本質如果是基於「罪刑相當」的「充分評價」呢?
[1]盧映潔,刑法分則新論,修訂十七版,頁841-842。