國小六年級的時候,老師問我們:「外國的月亮比較圓」,
從科學的角度來說,為什麼是錯的?
有一同學回答:
月亮就是月亮,在中華民國看到的月亮,難道在國外就不是那個月亮了嗎?
法律人常常很奇怪地的為中文的文字賦予自以為是的看法而與眾不同,也就是不符合自己常說的「通念」或「一般人」,然後說這是「目的解釋」。法律人不是常講罪刑要明確嗎?卻又常常在解釋法條時,則有不同的解釋方法,像是文義解釋、目的解釋、體系解釋等,更有甚者不顧條文而「挾洋自重」。於是同樣是強盜罪的強暴,有學者認為不能套用第304條之強暴概念,但也有學者認為可以。
同學聚餐時,你要幫同學倒酒你會怎麼做?。當對方說,倒滿,那就是 倒滿,如果對方說,一點點就好,那就意思意思倒一下,如果對方覺得太多,自然就後跟你說,好了好了。強暴就跟幫人倒酒一樣,倒酒就是倒酒,至於要倒多滿就看情況,但這已經不是「倒酒」這個行為如何解釋的問題了,倒酒的行為依舊是倒酒的行為。
不管強度如何,強暴就是強暴。正如同考試就是考試,不管考幾分都是考試,只是100分是滿分,59分是不及格,如此而己,考100分也好,考59分也罷,都是考試,就像在某些情況下設定70分以下為不及格,仍不妨礙考試行為的認定。標準要怎麼訂,訂的好不好,適不適當,關「考試」屁事!考59分還是考試了,只不過是不及格;搧一巴掌還是強暴,只是未達「不能抗拒」而已!
刑法中關於個人法益的二條重罪是第221條的強制性交罪及第328條的強盜罪的條文中都有「強暴」。本文認為其解釋並無不同,第221條的情況,只要行為人因強暴行為而得以達到違反意願而為性交即可,就像倒酒,沒有特別的情況,倒酒就倒酒即可,倒多滿不是重點,重點是該倒酒時倒酒了。第228條的情況,都說了要「至使不能抗拒」,就像說對方跟你說酒要倒滿,你沒倒滿就是失禮,重點是倒滿,就是一定要倒滿才是,但是倒酒還是倒酒,難道把酒倒滿的行為就不是倒酒?各罪對強暴的個案標準,要怎麼訂,訂得好不好,適不適當,關「強暴」屁事!
因此,本文認為強暴就是強暴,就是一種解釋,至於在各罪的情形,可以將不同程度的強暴予以限制,這就是第328條的強盜罪對於強暴行為的要求是「至使不能抗拒」,至於第304條沒有這個限制,那就是表示,其強度並未設限,可以強到至使不能抗拒,也可以不用如此。
總之,強暴行為的定義在各罪完全相同,只是因應各罪的「形勢」而相應要求的強暴行為必須達到能既遂的形勢風險時,係利用相關的程度高低的來規範,例如最基本的強暴程度是第302條,立法者認為僅僅最基本的強暴行為即足以達成既遂的形勢風險,而第328條的強暴行為,立法者認為必須要「至使不能抗拒」才足以壓制被害人而達到取財的形勢風險:
刑法上以強暴為犯罪手段者,散見於各罪,其定義因各犯罪之性質、目的、該罪所欲保護法益程度之差異,而有所不同。茲以陳煥生、劉秉鈞於2020年8月第七版之《刑法分則實用》乙書第3頁整理如下。
關於強暴之概念,學說上區分為四種:
一、最廣義:指一切有形力即物理力之行使而言,不問其為對人或對物施之均有適用。例如第149條聚眾不解散罪、第150條聚眾強暴脅迫罪屬之。
二、廣義:指直接或間接對人行使之有形力而言,不問其對人之身體或財物為之;但以對特定人為之為必要。例如第135Ⅰ單純妨害公務罪、135Ⅱ強制執行職務罪、142條妨害自由投票罪、152條妨害合法集會罪、161Ⅱ暴行脫逃罪、161Ⅲ聚眾脫逃罪、162Ⅱ暴行縱放或便利脫逃罪、162Ⅲ聚眾縱放或便利脫逃罪、251Ⅱ妨害販運農工物品罪、304Ⅰ強制罪。
三、狹義:指直接或間接對人身行使有形力而言,必以人之身體為客體實施為必要。例如125Ⅰ②迫供罪、281條強暴尊親屬罪、309Ⅱ強暴侮辱罪屬之。
四、最狹義:指為抑制他人抵抗能力之有形力之行使而言。例如第328Ⅰ強盜取財罪、329條準強盜罪屬之。
強暴有違反意願之意涵,故必須要有壓制他人意志自由的效果。有稱意志自由包括知與能的自由,因此「偷襲」不該當強暴。
學說上認為,強暴在解釋上不侷限在施用體力之傳統概念上,行為人即使並未使用體力,而能使他人無能力反抗,而係使用藥劑或催眠術,發生強制作用者亦屬之。學說上亦有認為,強暴的概念很廣,重點在於行為人之行為能否發生強制作用係判定應否該強暴之強制行為之關鍵。有時行為雖無暴力之外形,但仍會發生強制作用者,仍屬之。例如在交通樞鈕集體和平靜坐,因而發生阻塞交通之強制作用。
意志自由,包括兩個面向:意思決定,即人的意志及想想不受他人拘束,可以自由施展發揮,以及意思活動自由,或稱行動自由,亦即人的活動與行為不受他人拘束,可依個人意願展開行動。