法律人從行為人的惡性觀察,認為惡性不同故異其刑罰,故刑罰代表其惡性的大小。刑罰除了彰顯其惡性不同外,是否還有什麼意涵?
風險涉及其發生機率及最終的結果。在刑法的脈絡,一般而言是被害人的損害而且加害者並未獲取利益的二敗俱輕的情形,但殺人行為造成的風險與傷害造成的風險,從結果而言,前者的結果顯較後者為重,故其形勢風險較高,表現於刑度則是殺人罪重於傷害罪。
對於財產犯罪,則是被害人的損害,但加害人則可能意在獲利或損害。前者表現在取得型的財產犯罪,而後者則為毀損罪。以取得型犯罪而言,不管是竊盜、侵占或是詐欺,對被害人而言,其損害都是相同的(例如被盜、被侵占或被詐欺一支手機,對被害者而言,都是一支手機的所有權權能無法實現),但行為人的刑罰卻有所不同,為什麼?
犯罪的的期望效益(Revenue)愈大者,對犯罪者而有著更大的誘因或動機,為了抑制犯罪行為人的動機,顯然有著更大效益者,其刑罰應愈重,亦即讓犯罪者的期望利益降低而減其動機。假設其他情況不變下(例如成本Cost),不同手段的勝率代表期望效益的高低,以一支手機為例,行為人選擇竊盜、侵占或是詐欺,考量的是得手的機率,得手機率高者,即為勝率高者,亦即成罪風險高者,對應的是較重的刑罰。
E(R) = R * % – C
∵ E(320) < E(335) < E( 339),R於三罪都相同,而C略而不計的前提下
∴ %(320) < %(335) <%(339)
第320條的刑罰是「五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金」,第335條的刑罰是「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金」而第339條的刑罰是「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金」。以刑度為拘役為基準,第320條可以拘役,第335條可以拘役併科三萬元以下罰金,而第339條則可以拘役並科五十萬元以下罰金。由於第320條的下限為五十萬元,故假設拘役價值大於五十萬元,本文假設為57萬元,則侵占罪為60萬元,而詐欺罪為107萬元,因此在同樣是取得一支手機的前提下,假設是1單位的竊盜,則侵占是1.05倍的竊盜,而詐欺則是1.8倍的竊盜。
至於財產犯罪取得型與毀損型何者的形勢風險為高?由於對被害人而言,其損失相同,例如喪失一支手機,但對行為人而言並不像二敗俱傷的殺人或傷害,取得型財產犯罪將因其行為而取得財產帶來的效益,但毀損則無,為了降低行為人的「不勞而獲」的動機或誘因,取得型財產犯罪原則上應有較重的形勢風險。
(此為113/3/18的心得,後續可能再調整)