100 年司法特考三等司法官第一試考題：
6 甲於公園中散步，見一部相當新穎奇特之自行車，卻未見車主，無法商借。基於好奇心之驅使，遂將其牽來試騎。正當其讚嘆車子好騎之際，為車主當場逮到。依我國實務見解，下列敘述何者正確？
（A）甲不告而取之行為雖為偷，但因不見車主，無法商借，基於不得已情形而借騎，尚難有竊盜罪之成立
（B）甲未得車主同意，擅自騎用他人自行車，不得謂無不法所有意圖，故仍有竊盜罪之該當
（C）甲之行為稱為「使用竊盜」，仍為竊盜罪之類型，故應論以竊盜罪
（D）甲之行為稱為「使用竊盜」，欠缺據為己有的所有意圖，故不成立竊盜罪
依臺灣高等法院 93 年度上訴字第 3379 號刑事判決[1]，對照題目，應該沒有懸念，行為人的行為是不罰的「使用竊盜」：
按竊盜罪之成立須意圖為自己或第三人不法之所有，所謂意圖不法所有，指欲領得其物，排除他人對物之監督權，而行使其所有權內容之意思而言。刑法不罰使用竊盜，故僅有竊取行為而無所有之意思，即不成立竊盜罪。
這是題目，相當於「事後回溯評價」，因此訊息給的完整，如果將此題目修改如下：
甲於公園中散步，見一部相當新穎奇特之自行車，遂將其牽來試騎。正當其讚嘆車子好騎之際，為車主當場逮到。
茲以時序圖示如下：
從時序來看，這是「客觀上觀察」可得的訊息。顯然客觀上的訊息，行為人的行為該當「未經同意，破壞持有，建立持有」的「竊取」行為。行為人如何證明其於「牽來試騎」的時點並未具有「不法所有意圖」？車主如何證明行為具有「不法所有意圖」？從本題所給的訊息來看，這個不法所有意圖是「無法被證明」的。
下面這則103 年專技高考律師第一試考題也是一樣的問題，從「客觀上觀察」可得的訊息為「甲於某家餐廳用餐後，離開時發現天降大雨，於是私取傘架中 A 所有之雨傘一把」，一樣是會陷於無法證明是否為使用竊盜的情形：
18 甲於某家餐廳用餐後，離開時發現天降大雨，於是私取傘架中 A 所有之雨傘一把，打算稍後再將傘返還。有關甲之行為，依實務見解，下列敘述，何者正確？
（A）甲並不具備竊盜之故意
（B）甲之行為並非一竊取行為
（C）甲已有竊取行為，但僅屬未遂
（D）甲欠缺不法所有之意圖
下面這則93年律師檢覈考試題雖然也是考「使用竊盜」的概念，但這題出的比前二好，因為可以從「事後客觀的事實」來「評價行為時的主觀意圖，此即為「將該車開回返還予A」：
甲某日因有急事，亟需用車，其自用車又適故障，見並非十分熟稔之鄰居A開車返家，不分青紅皂白，即將其拉下車，並強行開車而去，俟辦完事後，始將該車開回返還予A。
同樣依時序圖示本題如下：
此種由「事後回溯評價」的判決例如臺灣高雄地方法院 104 年度簡字第 4589 號刑事判決[2]：
惟按所謂使用竊盜，係指以使用他人之物而於事後返還之意思，加以竊取者而言，若使用後不予返還，在主觀上又將他人之物視為自己之物而以所有權人自居，將之隨地棄置，即應認為具有不法所有之意圖而以竊盜罪相繩。
綜上所述，所謂的使用竊盜，從客觀的時間點來說，是「事前」的竊取行為，為「事後」的事證「證明」行為人無不法所有意圖的術語。
至於侵占罪，依最高法院43 年台上字第 675 號判例，因為是即成犯，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立：
侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立。
下面是一則103年普考法律廉政題目：
甲借用乙的機車，藏匿不歸還。乙催討，甲聲稱停在路邊遭竊，兩人相偕向警察派出所報案。警方受理後，調閱監視錄影器，於甲所稱遭竊的時間與地點，均查無機車失竊的影像。
茲以時序圖示如下：
首先，一樣從客觀事實來看，T1時點是「甲聲稱停在路邊遭竊」，如果依上述判例「有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪」，但問題是「甲聲稱停在路邊遭竊」時，如何知悉甲之意圖？不可能嘛！這些所謂的意圖如果不藉助「客觀」事證，是無法知悉的，這也是本文一直認為學說要求擄人勒贖一定要有勒贖行為是畫蛇添足。本題T1時點是「甲聲稱停在路邊遭竊」，必須直到T2的「調閱監視錄影器，於甲所稱遭竊的時間與地點，均查無機車失竊的影像」的客觀事證，才能證明甲所言非實而有「不法所有意圖」。因此本文無法苟同學者王效文於《侵占罪既遂之認定》[3]乙文中基於狹義顯示理論的前提下「謊稱單車遭竊不欲返還，此一行為已經可以明確地推導出侵占故意，故而該當侵占行為此要件」這個結論。
假設上題修改如下：
甲借用乙的機車，藏匿不歸還。乙催討，甲聲稱停在路邊遭竊，兩人相偕向警察派出所報案。經數日，甲聲稱該車業已尋獲，並將車返還於乙。
此時在T1時點，甲雖有「藏匿不歸還」的意圖而稱聲「停在路邊遭竊」，但T2的「返還」，客觀上並無法證明甲在T1時點，甲有「藏匿不歸還」的意圖，因此，判例中「縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立」如果從行為人的行為及心路歷程來說，是不可能成立的，就如同本題中的甲。雖然T1時點的甲，就原本的題目或者修改後的題目，都是一樣的，卻必須藉由T2時點來「推定」。
由此看來，最高法院67 年台上字第 2662 號判例不無疑問：
侵占罪為即成犯，於持有人將持有他人之物變易為所有之意思時，即行成立，苟非事前共謀，則其後參與處分贓物之人，無論是否成立其他罪名，要難論以共同侵占。
[1]https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPHM,93%2c%e4%b8%8a%e8%a8%b4%2c3379%2c20050216%2c1
[2]https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=KSDM,104%2c%e7%b0%a1%2c4589%2c20160107%2c1
[3]王效文，侵占罪既遂之認定，月旦法學教室，2012年10月，第120期，頁33-35。
