刑法分則條文中,為免掛一漏萬形成處罰漏洞,常於列舉之後以「他法」作為封鎖之用,例如刑法第328條第1項:
意圖為自己或第三人不法之所有,以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法,至使不能抗拒,而取他人之物或使其交付者,為強盜罪,處五年以上有期徒刑。
又例如第184條第1項:
損壞軌道、燈塔、標識或以他法致生火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機往來之危險者,處三年以上十年以下有期徒刑。
從文義言,都是看似簡單的「他法」二字,但解釋上卻有爭執。以第328條為例,有主張「他法」必須與所列舉之項有「類似性」;但這樣的看法在第184條則有學者認為,第184條第1項的他法必須受限於該項條文中的「客體」,如不限於條文中之客體所為的解釋是「實在令人詫意之見解」。
本文基本上認為,「他法」既然是「防漏」的規定,前述二種解釋,可能都無有效「防漏」。作為「防漏」作用的「他法」可能還有一種解釋:
框於立法目的,拘束於加重結果之形勢及預見可能性。
因此,以第328條為例,「他法」的立法目的的框架是行為人藉由生理解決策略,讓被害人「至使不能抗拒」後對被害人之財物「予取予求」的「自取」,因此,行為不限於「強暴、脅迫、藥劑、催眠術」之類似性。但第328條第2項有加重結果之規定,而所謂的加重結果是過失的結果,或者說是「有預見可能性的結果」,既然是第1項的行為而有「預見可能性的結果」,因此,強暴被害人至使不能抗拒時,對加重結果是「有預見可能性」,職是之故,「他法」同樣要有使被害人至使不能抗拒,也必須行為人實行他法時,由此建構的形勢風險,對加重結果的發生是「有預見可能性」的。
例如最高法院 94 年度台上字第 2863 號刑事判決[1]:
刑法第一百八十五條第一項之「以他法致生往來之危險」罪之「他法」,係指除損壞、壅塞以外,其他凡足以妨害公眾往來通行之方法皆是,以併排競駛或一前一後飆車之方式在道路上超速行車,易失控撞及道路上之其他人、車或路旁建物,自足生交通往來之危險,自係上開法條之「他法」。
至於條文中未有規定加重結果者,則他法之解釋只要在立法目的框架內即可,例如個人法益的第288條第1項的「他法」必須能夠建構出有與「服藥」而能「墮胎」之結果之形勢風險者屬之:
懷胎婦女服藥或以他法墮胎者,處六月以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。
國家法益的第153條亦是同樣的條文結構,其中的他法要是「公然為之」且能建構出「煽惑……」形勢風險者皆屬之:
以文字、圖畫、演說或他法,公然為下列行為之一者,處二年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金:
一、煽惑他人犯罪者。
二、煽惑他人違背法令,或抗拒合法之命令者。
至於第184條是比較特殊之規定,雖無加重結果設計,但仍設有限制,亦即第1項的「他法」將有使第183條之「舟、車、航空機傾覆或破壞」的形勢,這樣的規定與設計有加重結果的條文一樣,都是對「他法」解釋上的拘束:
損壞軌道、燈塔、標識或以他法致生火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機往來之危險者,處三年以上十年以下有期徒刑。
因而致前項之舟、車、航空機傾覆或破壞者,依前條第一項之規定處斷。
茲圖示如下:
最後檢討一則107年高考三級法律廉政的題目:
甲透過交友軟體認識A,兩人相約於某旅館為性行為。在旅館相見時,甲對A謊稱如 果經由兩人模擬強制性交的情境,更可增進情趣。取得A的同意後,甲在強暴行為過程中,將A的貼身衣褲撕毀,並造成A的手腳輕微挫傷,最後甲以床單將A綑綁,使A 無法動彈。在A大笑時,甲沒有進一步對A為性行為,反而拿取A的錢包,迅速離去, 此時A始知受騙,掙脫後憤而報警。試問甲的行為成立何罪?(25分)
就本題而言,行為人的行為使用的是條文未列舉的「傳遞不實訊息」的詐術,但是其效果卻能建構出一個能夠使被害人「至使不能抗拒」的形勢,因此,本文認為行為人的行為即為強盜,至於其他使用的方法該當條文的「他法」。但此題的「至使不能抗拒」形勢是否具有「加重結果的預見可能性」呢?從結果來看,應不具有此預見可能性,但在建構這個形勢時,「在強暴行為過程中」是否足證個預見可能性?因為題目中僅「強暴」二字而無其他「強暴」線索的細節,因此這個
[1]https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSM,94%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c2863%2c20050602