雖然本書前已述及就犯罪學的研究而言,性犯罪中的意圖要素是不重要的。從刑法第10條第1項第5款的定義亦可獲致這樣的結論。由於性自主法益在近代的見解不在是原先法條的「社會法益」而是個人法益。因此,一般見解都解為「自由法益」的一個類型。但本文認為,其實個人法益都是自由法益的一種類型而已,但我們不會將殺人(違反被害人生命自由決定權)、傷害(違反被害人身體完整或身體機能的自主決定權)、竊盜( 違反被害人財產持有的自主決定權)等以自由法益視之,因此,在目前區分的體系下,性自主本文亦不認為是「自由法益」而是身體自主決定權的一個次類型。
本文所謂的身體自主決定,包括殺人罪、傷害罪、性交及猥褻。由上圖可知,性交對行為人的行為及被害人的身體部位有特別的限制,傷害、重傷與殺人則呈現階層性的關係,例如,以三癓候說時,人死表示心跳、脈博及瞳孔的機能已「毀敗」,亦即生機毀敗是特定機能的「綜合」毀敗而非如重傷係單一機能的毀敗。最後,體系中的猥褻及性交本是傷害的一種類型,但為使之與「身體完整性說」及「生體機能說」不致衝突故而獨立成項,嚴格來說,身體自主決定權體系由上而下本身就是一個階層式的關係。
在這樣的體系下,性自主法益本來就不需要有行為人的意圖,如此,亦能解決學者林東茂批評性交的定義容易使人陷入錯誤的判斷。其所舉的例子是某黑道大哥為了教訓手下,以腳踏車打氣向的條管塞入肛門,腸子爆裂,其認為合理的判斷斷應是重傷害罪或傷害致重傷,而非判決的強制性交罪。但依本文體系可知,性交有特定的身體部位與行為方式,而重傷或傷害則無,因此,本文認為是「一行為侵害數法益」的想像競合關係,應「從一重處斷」。
同樣地,依本文對性交的體系定位,那下[1]應無所謂的「玩性大發而為以器物侵入A1肛門之行為」係基於「基於性交之犯意而為之」二者之間有「事實之認定,互相矛盾」:
吳松哲與少年林00(姓名詳卷)、A1(姓名年籍詳卷)三人係桃園縣八德市○○路○段○○○號「○○機車商行」之員工,於九十年十二月一日晚上九時五十分許,A1在上開機車行蹲著工作時,吳松哲玩興大發,基於妨害性自主之犯意,持其工作中所使用的風槍噴嘴插入A1之肛門內噴氣數下,而以此違反A1意願之方法對A1為性交行為,少年林00因亦覺好玩,於吳松哲風槍取出後,亦另行起意持風槍朝A1之臀部附近噴氣數下,A1因覺疼痛,經送醫後發現其因遭吳松哲噴入腸內之氣量過多受有腹內升結腸及正端橫結腸穿孔、多處小腸穿孔之傷害,醫師先後進行二次手術,第一次手術切除其右側結腸及部分小腸;二星期後又進行第二次手術切除部分小腸(約三十公分)。且A1受傷後出現情境重現、不斷回憶場景、情緒麻木、失眠等急性壓力反應之創傷後壓力症候群等情;如果屬實,則原判決事實既認定上訴人係玩性大發而為以器物侵入A1肛門之行為,又謂基於性交之犯意而為之,其事實之認定,互相矛盾,判決已有違誤。
從性交定義以觀,行為人的行為與被害人的身體部分都符合,只是與學者林東茂所舉之例相同,行為人的行為或有重傷或傷害致重傷,亦即「一行為侵害數法益」的想像競合關係,應「從一重處斷」。本判決竹結論如此,係因法官認為,性交應有意圖要件,倘無此要件則不該當性交。。但從本文提出的體系以觀,身體自主決定權是不需要意圖要素的,如此在現行的定義及條文體系都是「合理的解釋」。
按民國八十八年四月二十一日修正公布之刑法第十條第五項第二款規定,以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之侵入行為,亦屬性交行為。惟適用該項之規定,除行為人客觀上要有以身體或器物侵入他人性器之行為外,行為人主觀上尚須要有性交之意識,亦即以該侵入行為,興奮或滿足自己性慾之性意識,始克當之,……。
同時在本文的體系下,妨害性自主罪章的條文間的差異,不再是「有無違反意願」而是行為人藉由「不同的形勢」的「形勢風險」所為之「性交」或「猥褻」:
以99年第7次刑庭決議的背景個案而言,行為人本就基於被害人之「年齡」此一形勢所為之性交風險之成就。另外,這樣的體系亦能解決學者門對於第227條的保護法益的見解,亦即第227條保護的法益係幼年人之身心健全發展之權利。而且意思決定一旦不是本罪的關鍵,則不需要去爭執幼童是否具有有性自主決定的可能與否。
[1]https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSM,96%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c644%2c20070131