形式結合犯向來有爭點如下:
一、二罪是否需要有犯意聯絡。
二、既未遂的認定。
三、二罪間需有時間上的銜接性及地點上的關連性。
但是從形勢風險的觀點,如何解釋前述爭執。首先,就二罪是否需要有犯意聯絡。學者間認為基於「故意同時性原則」,因此犯基礎犯罪時就必須對相給合之罪有認識。但本文則認為,形式結合犯係基於「風險聯繫」形成之罪,因此,在犯基礎犯罪時,基於「常態性」經驗而與相結合之罪「框起來成一罪」,因此行為心不必然在犯基礎之罪時即有相結合之罪之故意,基礎犯罪時有相結合之罪之故意,應為實質結合犯之罪:
其次,這個「框起來成一罪」的形勢風險「起於」基礎犯罪的「著手」實施,既遂與否並非關鍵,因此,這個「框起來成一罪」的既遂,既然已有「基礎犯罪之著手」,接下來就是相結合之罪之「既遂」,如此才能認定是「框起來成一罪」的既遂。
最後,現行對形式結合犯的「結合」,認為二者之間必須要有「時間上之銜接性」及「地點上之關連性」。但本文認為,除此之外,尚有其他因素,但原則上就是在基礎犯罪之後,其建構起來的形勢風險是仍為「風險不滅」的狀態,只要「風險不滅」,二者仍具「風險聯繫」。
下面這個案[1]係學者王皇玉所提:
甲男某日中午一點見鄰居十七歲乙女一人在家,甲向乙佯稱載乙去看海,實則將乙騙去性侵害。甲載乙至山上空地並強脫乙女衣褲,因甲男性無能而欲以手指侵入乙女下體,甲因乙抵死反抗而未性交得逞。甲最後僅撫摸乙乳房下體了事。事後甲原想載乙回家,但擔憂性侵害二事敗露,遂以繩索綁住乙手腳,將乙塞進汽車行李箱由台北載至高雄,到達高雄時已是深夜。甲將車停在人煙稀少路邊,深思很久,便拿出塑膠袋套住乙頭部,使乙窒息而亡。
學者似乎刻意將時間與地點做了很大的「差異化」,因此,待檢討的爭點即會是「二罪結合」是否存在。如果採所謂的「時間上之銜接性」及「地點上之關連性」,那麼個案事實中,二罪之間無由成立形式結合犯。但基於基礎犯罪與相結合之罪二者關的「常態性」風險聯繫,只要基礎行為建構起的風險仍處於「風險不滅」,則二者間的風險聯繫即不會因此斷開,故本個案事實中,應認為時間與地點並不足以評價基礎犯罪後並不存在「風險不滅」的形勢,亦即行為人「擔憂性侵害二事敗露」及後來的「深思很久」表示風險仍然存在,故仍應論以第226條之1強制性交殺人結合犯。倘個案中的行為人「深思很久」後放乙離開,惟次日,行為人仍覺不妥,於是殺乙,則應認為原本由基礎犯罪建構起之形勢風險在行為人放乙離開之後,風險的成就已超出行為人之掌控,因此即不存在「風險不滅」之情形而可認其後的殺人行為不應與基礎犯罪相結合。
下面這則84 年度司法特考三等公設辯護人考題,倘題目中的被害人乙死亡,則與上例應屬相類之個案。差異處在於本題中的時間與空間判斷上已能符合見解。但風險來看,二罪存在於行為人的「為恐乙將上情說出去」顯見基礎犯罪建構起的形勢風險仍處於「風險不滅」:
三、甲與乙燕好之間,乙中途頑強抗拒甲,甲試著和氣地使乙繼續性行為而無效之後,為洩憤而憤怒地向乙臉上揮拳,乙開始嘔吐、呻吟,甲認為乙作弄他,於是拿起空瓶子敲打乙的頭兩下,為恐乙將上情說出去,決意殺死乙,於是拿著因為敲打乙而碎裂的瓶頸,割乙的頸部,甲離去後,乙獲救,對甲應如何論罪?(25%)
綜上本文見解圖解如下:
[1]王皇玉,強制性交殺人結合犯,月旦法學教室,2010年3月,第89期,頁32-33。