刑法第289條及291條，從條之的設定來看，前者係「受懷胎婦女之囑託或得其承諾」，而後者則是「未受懷胎婦女之囑託或未得其承諾」，顯然從文字的設計而言，二者形容一種「互斥關係」，由於這種互斥關係，在個案認定上，可能出現處罰的漏洞，例如101 年度私立東吳大學法律學系研究所碩士班考題：
三、麻醉師甲與乙女有婚外情，乙女意外懷孕，想要生下小孩，甲極力反對，於是某日於乙家中用藥迷昏乙女，並央請任職於婦產科的友人 A 前來幫忙打胎。甲向 A 表示，乙為了避免尷尬，已請其先為之進行全身麻醉，A 信以為真，誤以為乙知情且同意墮胎，雖明知不合優生保健法之規定，仍為之施行人工流產手術，將胎兒殺死並取出死胎後離開。在刑法上應如何評價 A 之所為？（25 分）
檢討第289條時，主觀上，A認為「受懷胎婦女之囑託或得其承諾」，惟客觀上並不存在，因此是「心想事不成」的未遂，但第289條未處罰未遂，無罪；檢討第291條時，客觀上是「未受懷胎婦女之囑託或未得其承諾」，但主觀不具備，是為過失，但第291條不罰過失，無罪。職是之故，A的行為無罪。
有學者認為出現如此的情形係因構成要件間呈現互斥關係，如果二者是包含關係，則可克服此困境。為解釋二者係包含關係，於是將第289條的「受懷胎婦女之囑託或得其承諾」視為「表象構成要件」，可以略去，於是形成第289條的構成要件是「使之堕胎」，而第291條則是在「使之墮胎」的基礎屬性上再添加「未受懷胎婦女之囑託或未得其承諾」，因此，前述考題，檢討第289條即成罪。由於該學者於文章有提及這個被略去的要件必須是「非不法之要件」[1]方可如此操作。
本文認為，第289條及第291條的囑託或承諾皆是「不法要件」，亦即立法上認為「使之墮胎」都是不被允許，只是第289條的惡性較第291條為輕而已，此與275條是一樣的，刑法不允許殺人，即使得受囑託或得其承諾亦然。如果二條規定中的囑託或承諾都是不法要件不能擇一略去，那麼如何在「解釋」上可以使此二罪形成包關係？
此二罪形成互斥關係在於，此二罪的結果分別是「受懷胎婦女之囑託或得其承諾」的墮胎及「未受懷胎婦女之囑託或未得其承諾」的墮胎，於是二者結果形成互斥的關係：
本文認為，此二罪的結果都是「墮胎」，如此解釋，二罪關係如下：
至於是否受囑託或得承諾係行為人的認知，蓋行為人為人進行墮胎行為時，於行為人而言，其認知上只有條文規定的二種情況，因此，這二種情況是行為人主觀上的認知及動機，因此，前述試題即會是行為人A主觀上認知其「受懷胎婦女之囑託或得其承諾」後，客觀上為墮胎行為，因此該當第289條之罪。即使將此要件解釋為行為人的主觀意思，仍需佐以客觀事證，如此才能免於行為人為避罪而主張其係第289條之受囑託或得承諾所產生的處罰漏洞，就像行為人主張是過失而不是故意，真相如何仍需佐以客觀事證，但是這個客觀的解釋本文認為會與誹謗一樣，採「真實惡意」而非「絕對的真實」。
綜上，第289條及第291條的「受懷胎婦女之囑託或得其承諾」係行為人的主觀意思，就如同故意或意圖一般，姑且稱之為「受囑託或得承諾之墮胎故意」。
這樣的解釋對於雖非互斥但同樣是受囑託得承諾的第275條第1項是否亦有適用？下面係一則學者蔡聖偉文章中的個案[2]：
某甲身患絕症，久病厭世，曾數度嘗試自殺均未成功，最後竟至全身癱瘓，僅能靠書寫來勉強表達意志，其妻乙對之百般照顧，心力交瘁。這幅景象看在乙父丙的眼中非常不是滋味。某日，丙模仿甲的筆跡以甲的名義寫了一張字條，懇求乙在甲的食物中加入致命劑量的安眠藥，好讓他能夠了結自己痛苦不堪的生命，並將字條置於甲的床頭。乙看了字條後，深信該字條為甲經過審慎考慮後所留，於是便在準備晚餐時，依照字條的指示在食物中加入足以致命的過量安眠藥供甲食用，甲於飯後一命嗚呼。試問：乙、丙在刑法上應負何等責任？
該文的結論認為「綜言之，乙下毒的行為同時構成第二七一條第一項的故意殺人既遂罪以及第二七五條第一項的受囑託殺人既遂罪，兩罪名構成法條競合中的特別關係。因為特別規定（刑法二七五）得以適用，所以形成特別構成要件的封鎖效果，判決主文中僅須援用第二七五條第一項即可完全地宣示整體犯行的不法及罪責內涵。」文中引了德國的規定「德國立法者便在該國刑法第十六條第二項明文規定，只要行為人主觀上認知、想像的事實中含有減輕情狀，便可以適用此一減輕規定，進而排除基本規定的適用可能性」，由此規定可知，這個「受囑託得承諾」是係「行為人主觀上認知、想像的事實」，此規定足以支撐本文前述的「受囑託或得承諾之墮胎故意」見解。另外，類似的「激於義憤而殺人的故意」其中「激於義憤」亦係行為人「行為人主觀上認知、想像的事實」，二者於此有相同之處。
雖然學者在其二篇文章中使用的不同的說理，但本文則利用「相同的說理」仍可得到一致的結論。採此見解後，下面這則103 年地方特考三等法制考題就不是問題了：
二、甲男、乙女為情侶，乙女因為罹患絕症全身癱瘓。某日，乙跟甲提及自己生不如死，希望甲能讓自己早日解脫，乙說完後隨即入睡，甲心有不捨，遂以枕頭將乙悶死。嗣後，經由乙的日記以及多位閨中密友證實，乙跟甲表達想死的念頭只是撒嬌，希望能獲得甲更多的關愛，事實上並沒有要求甲結束自己生命的意思。試問：甲有何刑責？（25 分）
[1]蔡聖偉，論排他互斥的犯罪構成要件，東吳法律學報，2010年4月，第 21 卷，第 4 期，頁87-117 。
[2]蔡聖偉，「大意」滅親（上）─對於減輕事由前提事實的錯誤，月旦法學教室，2009年9月，第83期，頁75-85。
