本文再次檢討「遺棄」二字的刑法觀點。下面是一則100 年司法特考三等司法官第二試考題：
一、甲女因與其夫 A 感情不睦，於醫院產子 B 後，棄子於醫院。數日後，A 接獲醫院通知，領回其子。A 旋即喪生，A 母乙接手照料 B，並找到甲，電請負起扶養義務。甲回絕乙的要求，且開始避不見面。乙無奈只好以家境不佳、年邁無力照顧為由，將 B 交付予私立育幼院。往後一年乙不僅不去探視，也不交付相關費用。育幼院長丙與乙多次協調不果，不堪負擔，也不諳法令，一心只想解脫麻煩，遂於某日深夜將書明戶籍資料的信件置於 B 懷中，並將 B 棄置在警局門口。警察旋即發現 B，立即施以保護，並於翌日通報地方政府社會科，社會科將 B 安置於公立育幼院。
試問：
（一）按實務見解甲、乙、丙各觸犯何罪？（15 分）
（二）請問你對於實務見解有何評論？（15 分）
此題爭點在於「將 B 交付予私立育幼院。往後一年乙不僅不去探視，也不交付相關費用」及「將 B 棄置在警局門口」的「遺棄」行為是否該當遺棄罪。學者盧映潔一則個案亦如是：「乙於生產完當晚即偷偷離開醫院」。
甲女為離家居住在外的年輕女子，與諸多網友發生性關係後發現懷孕，因不知胎兒生父為何人，甲在居住處自行產下一男嬰後，以毛巾包裹要兒並装入手提袋趁夜晚將嬰兒丢在較少有人出現的汙水處理廠旁邊的草叢中，翌日清晨凑巧有民眾遛狗才發現已奄奄一息的嬰兒，經報警送醫後男嬰撿回一命。另’乙女與男友同居後發現懷孕，男友即不告而别，乙女於臨盆時叫救護車送至某醫院產下一女嬰，乙於生產完當晚即偷偷離開醫院，後來醫院發現乙所登記之姓名、住址皆虚偽，醫院遂報警並通知社工人員安排女嬰交寄養家庭。試問，甲女、乙女是否成立刑法第二九四條之遺棄罪
倘「遺棄」行為只是一種不帶有評價的「丟下」的行為，以上試題及學者的個案當然都可以檢討「遺棄」行為及其「刑法效果」並就刑法效果檢討罪責。但是目前的刑法「遺棄」行為不採如此解釋。刑法的「遺棄」行為是具有「惡意」而「丟下」時，亦即此行為必須「昇高風險」時才具有可罰性，例如最高法院 95 年度台上字第 7250 號刑事判決[2]：
刑法第二百九十三條無義務遺棄罪之行為主體，對無自救力之人，雖無扶助、養育或保護之積極義務，但仍負有不遺棄之消極義務，故本罪之成立，自須以其有積極之遺棄行為為要件，亦即有故意使無法以自己力量維持、保護自己生存之被害人，由安全場所移置於危險場所，或由危險場所移置於更高危險場所，或妨礙他人將之移置於尋求保護之安全場所等積極之棄置行為，致被害人之身體、生命處於更高危險之狀態，始足當之，僅消極不作為，不能成立本罪。此與同法第二百九十四條之違背義務遺棄罪，係將對於無自救力者，因法令或契約而負有扶助、養育或保護義務之人，不盡其義務，無論為積極遺棄行為，或消極不為其生存上所必要扶助、養育或保護，均列為處罰對象之情形不同
目前的關於爭點的釋例大部份就如同前面的個案，應該都只是在檢討行為人的行為是否該具具有昇高風險之遺棄行為，倘要檢討「具體危險犯」，應該是在具有昇高風險的遺棄行為之後，再衡酌「其他條件」予以「具體評價」。惟關於遺棄罪，後者的評價常態經驗上都已用於檢討是否為昇高風險之遺棄行為，因此，在無其他可資具體評價具體危險之條件下，本罪應以「抽象危險犯」視之，因此，「遺棄」的刑法意義已將昇高風險的條件吸收了。
真要爭執並檢討具體危險犯，即使不使用「致生……危險」的立法文字，首先要讓遺棄行為只餘「文字上的意義」，例如「沒有正當理由的丟下」行為，接著在添加可以具體檢討是否有危險的文字，例如「更陷於無助之境」，因此，具體危險犯的條文可以是「遺棄無自救力之人而使之陷於無助之境者，處……」，此時解釋前二則個案時，即不再檢討「沒有正當理由的丟下」行為是否昇高風險，關於是否昇高風險就是真正檢討什麼是「使之陷於無助之境」。立法例上可以參考，例如放火罪關於抽象的放火行為及具體危險的評價。不具評價意義的放火，於現供人使用之住宅，因為客體之故，「放火+現供人使用之住宅」+臨界值「燒毀」構成抽象危險。而不具評價意義的放火，於自己所有非供人使用之住宅，因為客體之故，不具有「常態經驗上」建構的抽象危險，因此，須再參酌放火及客體以外之「條件」予以「具體」評估。
綜上，一旦採用現行對遺棄的解釋時，「將無自救力之人的風險昇高」如同「放火+燒毀+現有人所在之住宅」，「移置棄置＋昇高風險+無自救力之人」構成了抽象危險，已不存在個案具體解釋的空間，這種情形在現行解釋「侵占」二字時，都混淆了到底是解釋行為，還是評估具可罰性的「刑法效果」。
關於昇高風險之評價，於第293條及第294條略有不同。前者需視個案而定，而後者本文認為只要符合條文規定之「法令或契約」即足當之。蓋無自救力之人原本的風險地位除了自身的狀況外，尚有「法令或契約」可以依據，亦即其風險係綜合評估自身與「法令或契約」，一旦行為人「剪斷」此聯繫，在頓失依靠的情況下，其風險僅餘自身狀況，就「常態生活經驗」而言，即可認風險業已昇高，亦即保障的矩形面積已縮減。若有具體量化，或可這麼認為一個年所得千萬的獨子，此即為「法令或契約」聯繫的保障，亦即保障的矩形面積已縮減範圍由1,000萬縮減至0元。
從此觀點，本文不認同只要尚有義務人照顧即不該當本罪，蓋原本有「多條」聯繫，如今「少一條」聯繫，在整體風險評估上，於「常態生活經驗」上亦可認為風險已提高。若有具體量化，或可這麼認為一個年所得千萬的長子，一個年所得500萬的次子，二人皆不負扶養之責，而目前照顧者僅為年所得50萬之么子，此即為「法令或契約」聯繫的保障範圍由1,550萬縮減至50萬。
最高法院29 年上字第 3777 號判例中，行為人只要是「負有此項義務之人」即屬之，是否「尚有他人為之養育或保護」在所不問，況本罪並非「具體危險犯」，是否「不發生危險」亦不需「具體」論之，特別是在有多個義務人時，除目「全部」且「同時」，否則本就不會有危險，如果需要如此「依序認定」，是否鼓勵義務人「愈早丟包愈好」？
刑法第二百九十四條第一項後段之遺棄罪，必以對於無自救力之人，不盡扶養或保護義務，而致其有不能生存之虞者，始克成立。若負有此項義務之人，不盡其義務，而事實上尚有他人為之養育或保護，對於該無自救力人之生命，並不發生危險者，即難成立該條之罪。
綜上所述，如果是第293條，則危險的評價係關於是否構成惡意的風險昇高，但第294條只要是切斷該聯繫即屬之，所以行為人否適用第294條，判斷的基準是有所不同的，例如下述臺灣高等法院 花蓮分院 106 年度抗字第 90 號刑事裁定[3]中「行為人將無自救力的人轉手給警所、育幼院或醫院」如屬第294條的行為人，此舉業已切斷聯繫，因此即該當遺棄，如屬第293條的行為人，則此舉並未昇高風險，不該當惡意的風險昇高行為：
就實務所見觀察，行為人將無自救力的人轉手給警所、育幼院或醫院，無論是趨使無自救力之人自行進入，或將之送入，或遺置後不告而別，對於警所等而言，上揭轉手（交付、收受），乃暫時性，充其量為無因管理，自不能因行為人單方的意思表示，課以上揭各該機關（構）等公益團體長期接手扶養、保護的義務，而行為人居然即可免除自己的責任，尤其於行為人係具有民法第一千一百十五條所定的法定扶養義務場合，既屬最為基本的法定義務，其順序及責任輕重，當在其他法令（例如海商法的海難救助、道路交通管理處罰條例的肇事救護義務）或契約之上。至於兒童及少年福利與權益保障法第七條第二項第六款，雖然規定警員應維護兒童安全，又警察法第二條亦規定警察應保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利，仍非謂警察應長期替代、承擔對於棄童的扶養義務。何況行為人原可依法向相關社會福利機關（構）請求提供協助，適時、適切、適法使無自救力人獲得生存所必要的安置、保護措施，倘竟捨此不為，卻任令逃免刑責，無異鼓勵不法，豈是事理之平，又如何能夠符合國民的法律感情、維持社會秩序、實現正義。」（最高法院104年度臺上字第2837號判決意旨參照）。
[1]盧映潔，棄嬰悲歌，月旦法學教室別冊─刑事法學篇，2011年5月，頁83-84，
[2]https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSM,95%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c7250%2c20061228
[3]https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=HLHM,106%2c%e6%8a%97%2c90%2c20171229%2c1
