業於 2024-06-18 由 黃聰明 更新

刑法條文中常見有以強制手段作為構成要件,例如第221條的強暴、脅迫、恐嚇、催眠術,第328條以強暴、脅迫、藥劑、催眠術、第346條恐嚇。那麼這些「文字相同」但解釋上是否就可以「抽出脈絡」而「看字讀字」?例如,第221條在解釋「其他違反其意願的方法」時,就有三種見解:高度強制手段說、低度強制手段說及強制手段不必要說。

本文認為,強制手段仍需「置入脈絡」解讀,脫離脈絡的文字的解釋是無意義的,例如「孫子」究何所指?就像在問ChatGPT一樣,我們都必須指示其擔任的角色,因為這樣才能讓ChatGPT的回答能夠精確。因為ChatGPT用來訓練的內容來自現有的資料,而這些資料又來自各式各樣脈絡,只有指定脈絡才讓其回答得以精確。再回到「孫子」二字,如果置入家族脈絡,顯然指的是爺孫關係的「孫子」,但是在戰爭的脈絡下,作為孫子兵法的作者,可能是最佳的答案。下面ChatGPT回答所使用的「上下文和使用懂境」及「語境」就是「脈絡」

回到本文,第221條的「脈絡」是什麼?如果本罪保護的是性自主決定權,那麼保護的客體是「意思決定」,因此,重點就是本罪中的「違反意願」,只要這個意思決定受到抑制而不得自主時,即足當之,至於行為人採用什麼手段則非重點,重點必須是行為人可以藉由這些手段「成就」讓被害人的意思決定受到抑制的「風險實現」亦即「結果發生」。以本罪而言,被害人的意思決定受到抑制,表示被害人無法「自主決定」,因此可能是「能表達,但無法自主」,例如被人拿刀子架在脖子上時;另一種可能是「無法表達」,既是無法表達即「無法自主」,例如被人下藥後失去意志(第222條第1項第4款)。不管是拿刀子的「強暴」或是飲料被正藥,結果都是被害人的意思自主性喪失。難道下藥是「高強制手段」?

至於第328條的「脈絡」,則因為財產犯罪區分成「東西我要了」及「東西我要了,東西拿來」。前者是「不給被害人」有意思決定的空間,而後者則是被害人可以「想想」,只是這個「想想」的決定受到抑制。因此,第328條的條文中有「至使不能抗拒」,目的就是要將被害人「打趴」以成就其取財的風險實現,被害人怎想,並非行為人的重點。至於第347條,則是「以人為質」來抑制被害人的思想,這是一個透過思想抑制來成就取財的風險實現。故第328條的強制手段並不能「直接移植」到第221條,因為二種的脈絡是不同的:強盜罪手段誰於建構「身體的無法抵抗」的形勢風險,強制性交在於建構「意思的無法抵抗」的形勢風險。

綜上所述,關於飽受批最高法院 97 年度第 5 次刑事庭會議[1]結論真的錯了嗎,還是我們一廂情願以為「孫子」就只是「孫子」而忘了「孫子」不會只是「孫子」:

民國八十八年四月二十一日修正前刑法第二百二十四條第一項,原規定「對於男女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法,至使不能抗拒而為猥褻之行為者,處……。」所謂「他法」,依當時規定固指類似於強暴、脅迫、藥劑、催眠術或與之相當之方法。惟該條文於八十八年四月二十一日修正時,已修正為「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法,而為猥褻之行為者,處……(修正後僅有一項)。」依立法理由說明,係以原條文之「至使不能抗拒」,要件過於嚴格,容易造成受侵害者,因為需要「拼命抵抗」而致生命或身體方面受更大之傷害,故修正為「違反其意願之方法」(即不以「至使不能抗拒」為要件)。則修正後所稱其他「違反其意願之方法」,應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外,其他一切違反被害人意願之方法,妨害被害人之意思自由者而言,不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法,足以壓抑被害人之性自主決定權為必要,始符立法本旨

最後,再針對「其他違反其意願」的文字的射程說明。一般常見的說法會是被害人say NO,而行為人仍為性交。但是這樣的說法在碰到勸酒的個案時,我們也都不認為是第225條,而應該是第221條。但此時,被害人並未受到「高度強制手段」而且被害人也沒有say No。其實在第221條的「脈絡」是被害人能夠「自主回應」,如果因為行為人的行為而使得被害人「無法」自主回應,其實就是「違反」了自主回應。故「其他違反其意願」,一種是「我能,但我說『不!』」,一種是「我無法說『不!』」。前者例如拿刀子架住被害人,「我能,但我說『不!』」後性交,後者即是勸酒而使被害人「無法說『不!』」後性交。或謂第221條只要求「其他違反其意願」將與性騷擾防治法第25條區分上的困難而形同架空其規定。

意圖性騷擾,乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者,處二年以下有期徒刑、拘役或併科新臺幣十萬元以下罰金;利用第二條第二項之權勢或機會而犯之者,加重其刑至二分之一。
前項之罪,須告訴乃論。

這個說的人,誤將事後的評價與事發的情況「混為一談」。從「事後」的評價來看 ,一定都是「違反其意願」。但是性騷擾防治法第25條是行為人的行為「當下」讓被害人的腦袋只有一個字「啥?」,是一種未及反應的意思狀態,與違反其意願的狀態是顯然有別的。

綜上,妨害性自主及性騷擾防治法第25條的「潛前提」都是「性意識」法條間呈現W體:

倘從財產犯罪體系的二大分類來看,妨害性自主罪章中關於「意願」亦是如此,亦即「我就是要性交」與「我就是要性交,你覺得呢」。前者例如第221條及第225條,後者即第228條及第229條。因此,整合本書前已提及的體系應將此納入。只是被打趴的情形下,其實已無意願可言,就像強盜罪一樣,真正有點選擇的是後者:


[1]https://legal.judicial.gov.tw/FINT/data.aspx?ty=D&id=B%2c20080909%2c001

黃聰明
黃聰明

政府部門會計主管,部定講師,並就讀於中正大學法律博士班
臺大商研所(80)及中興法律碩專班(111)畢業
碁峰資訊專業作者
資訊刑法
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