刑法第320條第1項竊盜罪條文規定是:
意圖為自己或第三人不法之所有,而竊取他人之動產者,為竊盜罪,處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益,而竊佔他人之不動產者,依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
條文中「他人的」只是在標註「這不是行為人的」!,但……
本罪卻從保護法益有爭執所有權保護,持有權保護及所有權兼採持有權。因此,條文中的「他人之動產」於是可以在保護法益為所有權時解釋為「他人所有之動產」,而保護法益為持有權時,解釋為「他人持有之動產」。如果僅是「他人之動產」文義,本文認為是「所有權」,而採所有權說並不會因此在「黑吃黑」的個案出現無法解釋而須動用「持有」之概念。
以從竊盜罪的成罪來看,甲之動產為乙所竊取,之後又為丙所竊,由此觀察甲之「動產」的移動軌跡:
接下來從「動產的移動軌跡」來看,只要為這個「動產」加上「「甲之動產」的符號後,即此在「黑吃黑」的個案,仍可發現丙之竊取行為之客體仍為「甲之動產」,蓋乙竊取後並不會因此取得所有權:
從行為人的角度來看,對乙而言,「他人之動產」中的「他人」係指甲,因此,該當「他人之動產」,至於丙竊取者,雖是從乙而得,對丙而言,該動產仍是「甲之動產」而非「乙之動產」,亦即對丙而言,該動產仍為「他人之動產」。從整個動產移動軌跡來看,這個動產一直是「甲之動產」。至於乙的竊取行為破壞了甲之動產的所有權,因此,有認為丙之行為不會破壞甲之動產的所有權。但事實並非如此,一旦甲之動產經過「多層次」的輾轉移動後,想要再尋獲,其難度是會增加的,亦即增加了甲「重獲所有權」的困難,難道增加了甲之所有權的重獲難度不是破壞甲作為甲之動產所有權權能的破壞。
誰會去報案?誰受害?下圖「常態經驗上」會如何「勾選」?對丙而言,因為丙是「黑吃黑」,因此丙知道該動產絕非乙所有之動產,而是甲之動產。在不屬於「黑吃黑」的情況下,丙即使以為其竊取的是「乙之動產」,但成罪時的評價(甲會去報案,但乙不會,即使乙去報案,警察問:你的東西被偷了,其中警察的意思會是「所有權屬於你的東西」),受害者仍是甲,該動產仍是「甲 動產」。如果採持有權說,那麼丙之行為,評價上是「甲之動產」,因此甲是受害者外,乙因持有亦為受害者,有疑問的是:乙的「買空賣空」行為,受有損害嗎?從客體來看,確實有第320條第1項的情形,但從法益保護來看,不管是否為黑吃黑,真正的受有法益侵害的都是「甲」,而移動客體都是「甲所有之動產」。
因此,純就文義及最後評價受害者而言,「他人之動產」即是「他人所有之動產」,而多次的甲之動產移動軌跡會增加甲對甲之動產所有權權的破壞,絕非甲之動產在第一次被竊取之後就「不會再有破壞所有權」。
受害者是誰?甲;動產誰的?甲的。「他人之動產」就是「他人所有之動產」。