形勢風險之故意過失

業於 2024-07-10 由 黃聰明 更新

昔者莊周夢為胡蝶,栩栩然胡蝶也,自喻適志與,不知周也。
俄然覺,則蘧蘧然周也。
不知周之夢為胡蝶與,胡蝶之夢為周與?
周與胡蝶,則必有分矣。
此之謂物化。


刑罰的基礎是出於故意或過失之行為,但過失之行為之處罰需明文規定。其中故意與過失,一般區分為第13條第1項的直接故意,第2項第間接故意,第14條第1項的無認識過矢與第2項的有認識過失:

其中故意,其結構是「知+欲」,因此過失與故意的區辨在於「欲」:

但本文認為,除了直接故意與無認識過失的結構差異在於「欲」外,間接故意與有認識過失的區辨並不在於「欲」而在於「知」。間接故意的「其發生並不違背本意」在於調節「知」的機率,而有認識過失的「確信其不發生」同樣在於調節「知」的機率:

間接故意及有認過識過失經過調節之後,二者對犯罪發生之「預見可能性」差異如下,亦即條文中的「其發生並不違背本意」及「確信其不發生」的本質在於調節其「知」而非獨立之「欲」。「其發生並不違背本意」表示行為人對其「能預見」並未調整其預見的機率,故「其發生並不違背本意」。至於「確信其不發生」則表示行為人雖對犯罪「預見其發生」,卻在「內心盤算」(亦即「知」)時調整了其機率為「確信其不發生」

綜上,看似為「欲」要素的條文,實則為「知」的調節要素。


一般大致上認為故意與過失二者呈現的是「層升」關係,因此有對第14條第1項「…非故意,但……。」認為條文將故意與過失做馬一個「排他互斥」的闚定,因而提出所謂的表象構成要件,主張此表象構成要件可以略去不看,例如第第14條第1項可以直接略去「非故意」。

惟本文認為條文中的「非故意」不但不會有「排他互斥」而且亦非表象構成要件。首先,從白馬非馬的屬性觀點,故意是「飽滿的」,假設是100分,而過失在以故意為參考點時,則是「非飽滿」的,亦即低於100分,假設是及格的60分,二者可以圖解如下,由此可知二者並不會因「非故意」而使得二者呈現「擇一互斥」闗係:

其次,「非故意」更非「表象構成要件」而可以略去不談,因此,「非故意」劃定了「一道不可踰越的線」,一旦踰越此線即會產生「質變」,因此檢討構成要件時並不能忽略此構成要件。例如,原本的~100的60,一旦達到「100」,那就不再是「無認識過失」而是「故意」,因此,如果略去不看「非故意」,那麼就無法為~100劃出「天花板」的「上限」了。

綜上所述,「非故意」非但不是所謂的表象構成要件,而是承擔了過失與故意二者間的界限,因為故意與過失是層升關係,如果沒有此界限,就可能「層升」到「質變」而不知了!

類似的情形亦可見於刑法第25條第1項「已著手於犯罪行為之實行而不遂者,為未遂犯。」其中「不遂」亦非表象構成要件,亦不會因此二字而破壞未遂與既遂的層升關係。「不遂」二字表彰「著手實行」,但不能踰越既遂這條界限,否則一樣由未遂「質變」為既遂。

黃聰明
黃聰明

政府部門會計主管,部定講師,並就讀於中正大學法律博士班
臺大商研所(80)及中興法律碩專班(111)畢業
碁峰資訊專業作者
資訊刑法
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