刑法第12條規定，行為非出於故意或過失者不罰。而關於過失，則規定第14條，其中第1項是「按情節」而第1項是「能預見而確信其不發生」：
行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失。
行為人對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者，以過失論。
關於行為人的行為在刑法上是否被認定為「不法」是構成要件與違法性的「利益衡量」的法益侵害比：
從圖示可知，行為人於T1 的行為係T0之果，如果T0時其法益「已」被侵害，則有T1的防衛行為。如果T0只有「侵害的風險」呢？
T0時，行為人已為有人要攻擊他，於是在T1予以反擊。事實可能真的如此，也可能不是，亦即對T0的形勢的評估，可能是正確的，也可能是誤判。再讀一次第14條第1項：
行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失。
本項規定，其實就是「預見可能」的「操作性定義」。條文中的「按情節」，行為人可能於T0時有些訊息「應注意，並能注意，而不注意」以致於「誤判」而探取防衛。誤想，誤想，不就是誤判嗎？因此，誤想防衛「一般」都是在「違反性」檢討，惟基於前述的論述，本文認為是在檢討行為人的主觀構成要件時即能評價，毋須於違反性檢討，而且在主張三階論是「神的模型」者，讓個案事實的評價產生不同的見解。本文的「誤判」所評價的「無認識過失」之結論係基於三階論模型，而此結論不但與採二階論模型相同，甚至與主張「神的模型」的某一「壓倒性」見解亦同。不過，倘T0並不存在預見可能性時，行為人的主觀構成要件即無過失，基於第12條規定，T1的行為不具刑法的吾罰性。
或謂T1的防衛行為難道不是故意嗎？怎麼是誤判的過失？亂丟菸頭，沒注意根本還沒完全熄滅，導致火災發生。故意丟菸頭，該故意係基於「誤判」。誤想防衛的抯人，是故意打人，該打人故意係基於「誤判」。又最高法院65 年台上字第 3696 號判決中，行為人「將大貨車停於右側慢車道上，既不顯示停車燈光，亦未作其他之標識，即在車內睡覺」都是「故意為之」，但此故意係基於「怠於注意」：
夜間在照明不清之道路，將車輛停放於路邊，應顯示停車燈光，或其他標識，為道路交通安全規則第一百十二條第一項為十二款所明定，上訴人執業司機，對此不能諉稱不知，且按諸當時情形，又非不能注意，乃竟怠於注意，遽將大貨車停於右側慢車道上，既不顯示停車燈光，亦未作其他之標識，即在車內睡覺，以致被害人駕駛機車，途經該處，不能及時發現大貨車之存在，而自後撞上，不治死亡，則其過失行為與被害人之死亡，顯有相當之因果關係。
再如最高法院31 年上字第 270 號判例中「載重逾量……竟任令逾量」都是「故意為之」，但此故意「非上訴人不能注意之事項，…，豈得謂為不能注意而不負業務上過失之罪責」：
上訴人覆車之原因，縱如上訴意旨所云，係由載重逾量所致，然上訴人任司機有年，該車能載重量若干，當為上訴人所深悉，而載重逾量可能發生之危險，亦非上訴人不能注意之事項，乃竟任令逾量，仍舊行駛，豈得謂為不能注意而不負業務上過失之罪責。
