形勢風險之打了一架

業於 2024-07-29 由 黃聰明 更新

二個人吵了一架之後,二人大打出手「打了一架」。這個「打了一架」係行為人基於「打架的意思」而「支配其身體動靜」。這種由「一個意思支配」下的「一個身體動靜」稱之為「自然意義」的「一行為」,例如最高法院20 年上字第 60 號判例:

既係於同時同地殺害某等三人,而又不能證明其分別起意,依刑法第七十四條之規定,應依一個殺人罪處斷。

但就「打了一架」的開始到結束,二人真的只打了一個行為?其實從時序來看,這個「打了一架」其實雙方實有交互的身體動靜。因此,這種由「多個」自然意義的一行為──一個打的行為重複實行──所形成在的「一個法益」的「打了一架」係「自然行為單數」,而法益係由構成要件所描述,因此,打了一架係「一個傷害罪」的構成要件,因此,亦為「構成要件行為單數」。刑法第302條的私行拘禁是為「多個」不放的不作為行為,亦即自然意義的「一」行為,造成「一個法益」的自然行為單數下的一個私行拘禁構成件的一個行為,亦即為「構成要件行為單數」:

倘一個意思決意,而有多個行為,每個行為自成犯罪時,這些行為間不必然如同打了一架卻必然出手多次時,形成在特定情境下的多數行為各自成罪時,將形成「一行為,數罪名」的「想像競合」,例如最高法院38 年穗上字第 128 號判例:

刑法第五十五條前段所稱一行為而觸犯數罪名,係指所犯數罪名出於一個意思活動,且僅有一個行為者而言,如其意思各別,且有數個行為,應構成數個獨立罪名,不能適用第五十五條之規定。

再如最高法院 93 年度台上字第 4429 號刑事判決[1]:

次查刑法第五十五條前段,所謂一行為而觸犯數罪名,固不以單一動作,觸犯數罪名為限,如基於同一犯意,由多數動作合為一個行為,而觸犯數罪名者,亦包括在內。但所謂多數動作,必須同時、同地、同次實施,無從分別先後者,始克相當。若對於另一犯罪,係臨時起意,而行為不止一個,或基於概括之犯意,而行為又先後可分時,即非想像競合犯範圍,應分別依數罪併罰或連續犯處斷。上訴人等基於同一殺人之不確定犯意,而或喝令大陸女子自行跳海,或推拉其下海,或急駛舢舨促其落海,即由多數動作合為一個行為,而觸犯六個殺人既遂、七個殺人未遂罪名(原判決誤載為殺人六次既遂、七次未遂,僅係判決文字用語欠當,尚無違法之處)。其多數動作,既同時、同地、同次實施,無從分別先後,原判決以想像競合犯,從一重之殺人既遂罪處斷,其適用法則仍無違誤。

倘一個意思決定,而有多個行為,而此個案事實為法之單一犯罪所規範,仍論以一罪,例如一個第328條強盜罪的行為人,基於「一個強盜」的意思支配,做了一個「強盜」行為,倘從法益侵害的個數而言,必定是強制行為下的取財行為,亦即可以將一個強盜行為予以「切割」成為一個強制行為與一個竊取行為:

從一貫的概念而言,一個強盜的意思支配一個強盜行為,侵害一個強盜法益,因此,強盜罪是構成要件單一行為。其中切割來看,雖然是一個意思支配,卻應該有二個法益被侵害了:一個自由法益的強制行為,一個財產法益的竊取行為,故從法益數來看,是二個行為侵害二個法益,嚴格來說,一個強盜與打了一架,二者應有不同,但是立法者欲將二個法益「框起來」成為「一法益」,於是形成在「構成要件」上,一個強盜是一個「強盜行為」,故為「構成要件行為單數」。第221條的強制性交同樣是一個強制行為及一個性交行為,但在構成要件上被「框起來」成為一個強制性效的法益,故亦為「構成要件行為單數」。

吸毐行為如何論斷?從吸毐成癮來看,行為人必然多次為之,但既是成癮,顯然是意志上的無法壓抑,因此必然是多次的天人交戰的犯意,因此,不應論以一次意思支配。故吸毐與吸毐成癮是二件不同的事:吸毐成癮雖然是多次吸毐所組成,但每一次的吸毐都是一次的意思支配。一次吸毐是一次的意思支配的身體動靜,侵害一個法益,一個構成要件,但基於吸毐成癮則是「多」個意支配,多次的法益侵害,係多次的構成要件行為。最高法院 96 年度第 9 次刑事庭會議的法律問題及決議如下[2]:

法律問題:行為人於一段時日內反覆多次施用第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命之行為,在民國九十五年七月一日前之刑法尚未刪除第五十六條連續犯之規定前,司法實務上大抵視為連續犯而依連續犯之規定論處。刑法修正公布刪除第五十六條連續犯之規定,於九十五年七月一日施行後,原依連續犯論以一罪者,究採一罪一罰,予以分論併罰?抑依接續犯、集合犯而論以一罪?設某甲基於施用毒品之犯意,於一段時日內反覆多次施用第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命,其施用行為跨越九十五年七月一日修正刑法施行之前及後,究應如何論罪?有甲、乙、丙、丁四說。
丁說最後一段:至於題示事實,有謂應屬集合犯或接續犯而論以一罪云云。但集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中,本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷,客觀上,自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等;主觀上,則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意,並秉持刑罰公平原則,加以判斷之。稽以行為人施用毒品之原因,不一而足,其多次施用毒品之行為,未必皆出於行為人之一個犯意決定;且觀諸毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用毒品罪之構成要件文義衡之,實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質,必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行,故上開施用毒品罪,應非集合犯之罪。又行為人各次施用毒品之行為,均係為滿足各該次之毒癮,於滿足毒癮後,該次行為即已完成;是各次均為各自獨立之行為,各具獨立性,其前後次施用毒品行為間,自無密切不可分之關係,各自獨立構成同一施用毒品罪責,顯然不合接續犯之構成要件。

由此觀察買票行為,係基於一個當選的意思支配的必然多次,就像基於一個打架意思但不會只出手一次,吸毒卻非基於一個成癮的意思支配的必然多次,因此,二者雖然有多次的行為,但買票係基於一個當選意思,而成癮卻非基於一個吸毐意思。最高法院 99 年度第 5 次刑事庭會議(一)的法律問題及決議如下[3]:

法律問題:被告先後多次向有投票權之人,行求、期約或交付賄賂或其他不正利益,而約其不行使投票權或為一定之行使,而犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項(民國九十六年十一月七日修正公布施行前為第九十條之一第一項)之投票行賄罪,應如何論罪?
決議:刑法於民國九十四年二月二日修正公布(九十五年七月一日施行)刪除連續犯規定之同時,對於合乎接續犯或包括的一罪之情形,為避免刑罰之過度評價,已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式,發展接續犯之概念,以限縮數罪併罰之範圍。而多次投票行賄行為,在刑法刪除連續犯規定之前,通說係論以連續犯。鑑於公職人員選舉,其前、後屆及不同公職之間,均相區隔,選舉區亦已特定,以候選人實行賄選為例,通常係以該次選舉當選為目的。是於刪除連續犯規定後,苟行為人主觀上基於單一之犯意,以數個舉動接續進行,而侵害同一法益,在時間、空間上有密切關係,依一般社會健全觀念,難以強行分開,在刑法評價上,以視為數個舉動之接續實行,合為包括之一行為予以評價,較為合理,於此情形,即得依接續犯論以包括之一罪。否則,如係分別起意,則仍依數罪併合處罰,方符立法本旨。

關於廢棄物之罪,本文認為係「每一次有需要時為之」,因此,每一次都「一次的意思決定」的「一次身體動靜」是為一行為,除非是「藉此為業者」才會「必然反復」。因此倘以「藉此為業」作為處罰標的,那麼,廢棄的行為即如同賄選的買票行為。最高法院 104 年度第 9 次刑事庭會議的法律問題及決議如下[4]:

院長提議某甲未領有廢棄物清除、處理許可文件,於民國一○一年一月至同年五月間,多次僱請不特定之不知情工人,載運雜有廢磚塊、水泥塊、廢棄塑膠管、石頭、布條等一般事業廢棄物,至同一土地傾倒堆置、回填,而從事廢棄物之清除、處理,是否僅論以廢棄物清理法第四十六條第四款非法清理廢棄物之「集合犯」一罪?
決議:集合犯乃其犯罪構成要件中,本就預定有多數同種類之行為將反覆實行,立法者以此種本質上具有複數行為,反覆實行之犯罪,歸類為集合犯,特別規定為一個獨立之犯罪類型,例如收集犯、常業犯等。廢棄物清理法第四十六條第四款前段之非法清理廢棄物罪,係以未依同法第四十一條第一項規定領有廢棄物清除、處理許可文件而受託清除、處理廢棄物者為犯罪主體,再依該第四十一條第一項前段以觀,可知立法者顯然已預定廢棄物之清除、處理行為通常具有反覆實行之性質。是本罪之成立,本質上即具有反覆性,而為集合犯。

依廢棄物相同邏輯,販毐行為係基於販毐而非販毐為業者,惟目前販毐並非合法行業,因此不可能以此為刑罰標的,因此,販毐行為雖然反複,但基於販毐而非販毐業者而言,非一行為之集合犯。最高法院 96 年度台上字第 1168 號刑事判決[5]:

上訴人意圖營利而販賣毒品之行為,為實現牟利之犯罪目的,依吾人之生活經驗,其犯罪之實行,固以反覆、繼續為常態,然其販賣之時間,自九十四年三月間起,迄同年五月十四日止,長達近三個月;販賣地點除上訴人住處後方外,並遍及不知名之廢棄車廠、高速公路下、某巨蛋超商等;販賣之對象則包括施志成等四人,此類綿延數月,異時、異地且異其對象之販賣毒品行為,依社會通念,殊難認以評價為一罪為適當,自不得認僅成立包括一罪。

至於淩虐,是否為基於一次的凌虐意思而必然多次的凌虐行為?本文認為每次的凌虐都是一次的意思支配,以「常態生活經驗」來看,都是行為人在某種情狀下所為的行為,意即行為人係基於每次的情境面對下的意思決意,因此,凌虐如果是法律上基於「多次行為」的「綜合評價」的一個構成要件的一個法益,那麼凌虐與「吸毐成癮」是一樣的,只是「吸毐成癮」並未在立法上「框起來成罪」而凌虐則是多次意思支配的多次身體動靜被「框起來成一罪」,因此「凌虐」二字在刑法的定義上就是「多行為的綜合評價」。


[1]https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSM,93%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c4429%2c20040826

[2]https://bit.ly/3LLl4HX

[3]https://bit.ly/3YnY7BX

[4]https://bit.ly/4dmrY1U

[5]https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSM,96%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c1168%2c20070308

黃聰明
黃聰明

政府部門會計主管,部定講師,並就讀於中正大學法律博士班
臺大商研所(80)及中興法律碩專班(111)畢業
碁峰資訊專業作者
資訊刑法
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