強制性交是強制性交還是強制性交？刑法第221條的構成要件中有「強暴」之列舉行為，此條被簡稱為強制性交罪，職是之故，第221條的「其他違反其意願之方法」在解釋上便有各種不同見解，例如有學者主張須有高度強制手段，有學者主張需要低度強制手段，有學者主張強制手手段不必要說。關於這些見解，本異見書前有批評，這是「劃錯重點」的無謂爭執，因為重點是「違反其意願」，因此，可能是高度強制手段造成違反意願，可能是低度強制手段造成違反意願，也可能沒有強制手段造成違反意願。因此，手段的強制與否，有著各種可能，重點是「違反其意願」。因此，所謂強制性交，指的不是「手段的強制」而是「意思決定的強制」，這樣的解釋才能符合「妨害性自主罪章」中的「妨害性自主」以及晚近認為本罪章係妨害自由的一個衍生類別。強制性交不是「強制手段＋性交」而是「強制意思決定＋性交」。故強制性交的重點不是「手段的強制」而是「性自主的意思」是否「~自由」的強制。
由強制意思決定做為解釋的基調之後，或有批評，第225條及第228條不也是「~自由」的強制意思決定？沒錯，本異見書認為所有「妨害性自主罪章」既然包含了第221條、第225條及第228條，本意即在此，難道大家會認為本罪章的基礎是「性交」？不，是妨害性自主意思的性效。那麼以所舉三法條的差異在哪？本異見書認為，此可從白馬非馬的觀點解釋妨害性自主罪章之體系。
前文有提及「殺人之形勢風險切換」是「相同風險，但形勢不同」。妨害性自主罪章亦復如是。基礎類別是「強制意思決定」，如果手段有第221條者，涵攝第221條，若有第225條者，涵攝第225條，有第228條者，涵攝第228條，以上皆非時，涵攝第221條的「其他違反其意願之方法」。易言之，手段的強制形成一種形勢，乘機形成一種形勢，權勢形成一種形勢，避免掛一漏萬的「其他方法」形成一種形勢，但不管是哪一種形勢，其核心風險仍是「違反意願性交」的「妨害性自主」。
不管是哪種類型的形勢，都是行為人建構的風險軌跡讓被害人循該風險軌跡行進而成就風險：
宗教騙色是履見不鮮的新聞[1]：
2013年間，蘇建華、許雅筑這對夫妻檔在新北市蘆洲住處創立「龍神居」，蘇吹噓被龍王附身，並在臉書虛構6個帳號，不但自導自演，瞎掰神蹟，前後共13名女信徒上門求助，蘇要求捐款並聲稱會捐出行善，只留微薄作生活費，甚至誆騙女信徒「妳被鬼魅纏身」，共詐得164萬元捐款。最離譜的是，法律系肄業的許雅筑曾傳簡訊說：「老公，讓你躺著賺！」2人要求信徒每月捐2萬元，才能升級當「龍女」，其中10被害人脫衣供蘇嫌畫龍咒，在全身各處都畫咒，確保邪靈不會侵入，否則將會因邪靈入侵而運勢衰敗。蘇則趁機抓胸摸下體，並用手指插入其中2女下體，還叫其中4名「龍女」穿薄紗、跳豔舞，甚至要求被害女子與龍王締結婚約，與龍王作「龍恆」（即性行為）法事，並在性行為時吞飲精液，藉此取得龍精華。
面對層出不窮的類此案例，最高法院 103 年度台上字第 2730 號刑事判決見解[2]如下。由判決可知，論述的重點在於被害人的「性自主意思決定」是否處於「自由行使狀態」，行為人只要「干擾」了被害人的意思自決定，即使看起來是「心甘情願」也是行為人建構「動機」使被害人「落入陷阱」，亦屬「意思形成自由的干擾」而非「自思意志的自由行使」：
刑法第二百二十一條第一項及第二百二十四條規定所稱「其他違反其意願之方法」，並不以類似同條項所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為必要，祇要行為人主觀上具備侵害被害人性自主之行使、維護，以足使被害人性自主決定意願受妨害之任何手段，均屬之。而人之智能本有差異，於遭逢感情、健康、事業等挫折，而處於徬徨無助之際，其意思決定之自主能力顯屬薄弱而易受影響，若又以科學上無法即為印證之手段為誘使（例如法力、神怪、宗教或迷信等），由該行為之外觀，依通常智識能力判斷其方法、目的，欠缺社會相當性，且係趁人急迫無助之心理狀態，以能解除其困境而壓制人之理性思考空間，使之作成通常一般人所不為而損己之性交或猥褻決定，此行為即屬一種違反意願之方法。是以行為人若施以上開方法而使人為性交或猥褻之行為，即與犯罪構成要件該當。又刑法第二百二十八條第一項、第二項之利用權勢性交、猥褻罪，須被害人因基於與行為人間特定之支配服從關係，而隱忍屈從於行為人之要求，且未至已違背其意願之程度，而與之為性交或猥褻者，始得謂之。茍被害人與行為人間不具因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係之受監督、扶助、照護等特定支配服從關係，或雖有該等關係，然被害人屈從行為人之性交或猥褻已至違背其意願之程度者，即屬強制性交或猥褻罪之範疇，自不得以利用權勢性交或猥褻罪責相繩。原判決既認被害人Ｂ女、Ｃ女、Ｅ女、Ｇ女係因戊○○以其在「聖○○寺」的上師崇高地位，利用被害人等對其尊敬，先由丁○○邀約，或由Ａ女、甲○○、辛○○分別帶同被害人，至戊○○專屬之處所，而被害人等進入後因無法自由出入，且帶同之人均會隨侍在側，或在緊鄰之空間，呼應戊○○需求，擔憂己身安危，為求脫身，乃勉強配合，且戊○○對被害人如不順應指示，即以上師地位不斷重複逼問、斥責怒罵、或強行推壓、強拉靠近己身強行擁抱或告知因果惡業惡報為由，綜合前述之現場情境，該等無形之脅迫手段，業已造成被害人等精神上之壓抑及恐慌，且足以抑制被害人等性自主決定權而違反其等意願甚明。
因此看似自願，其實是行為人建構的風險軌跡「~自由」的自願：
在討論手段是否以強制為必要時，有人提出若甲男利用乙女被細挷無法動彈之際施以性交應如何論處？首先，乙女被捆挷是遭其他人所為之結果，甲男並未建構這個形勢，不存在違反意願性交的風險軌跡，因此，沒有第221條所列舉之手段，其次，如果乙女如果已無法表達意願，應函攝第225條，如果乙女表示不願意，應涵攝第221條「其他違反其意願之方法」。
這個虛構的個案之所以造成討論，原因在於「劃錯重點」，才會有「利用既有的強制形勢」這個「假議題」，蓋其他行為人介入之後，風險軌跡即再度建構後改道，只要檢討改道後的風險及其相應的形勢即可。因此，甲男搞不好是乙女的上司，此時既不是第221條，也不是第225條，而是第228條。由於「劃錯重點」，因此個案的設計完全沒有將甲男與乙女的關係設計進去，因為討論的範圍完全被鎖定在「改道的風險軌跡」而忽略了甲男的介入之後，風險軌跡已然再度改道！
[1]鏡新聞網站，https://www.mirrormedia.mg/story/20220520inv003（最後瀏覽日：113年8月7日）。
[2]https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSM,103%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c2730%2c20140807
