刑法第三百十條誹謗罪之成立，亦須意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之「具體事實」，方足當之。如行為人僅泛詞公然嘲弄詆譭謾罵或抽象污衊侮辱他人，並未指摘具體事實，則屬刑法第三百零九條第一項公然侮辱罪範疇（司法院院字第二一七九號解釋參照）。
由上述最高法院 96 年度台上字第 2737 號刑事判決[1]可知，此二行為的差異主要在於有無指摘具體事實。有文章舉出「討客兄」、「廢物」、「俗辣」等[2]是侮辱的態樣。本異見書的疑問是，所列舉的這三個詞，難道不夠具體？耳聞這三個詞的人，腦中都會有一幅相應的情景，這還不夠具體嗎，說的這麼具體還不算具體指摘描述嗎？其實「具體指摘」的真實意思是進行三段論法的才算，否則只有結論，沒有大前提與小前提的才算是污辱，因此，污辱的重點是「抽象」，亦即只有「結論」沒有涵攝。以「討客兄」為例，甲在大庭廣眾說立法委員乙「討客兄」，是污辱，但是如果甲在大庭廣眾說他親眼所見立法委員乙在什麼時候什麼時候在有婦之夫家裡過夜，而且常有親密舉動時，因此說立法委員乙「討客兄」即不為污辱，蓋後者有「三段論法」涵攝其「討客兄」之結論。例如104 年專技高考律師第一試考題
26 甲與 A 原係男女朋友，因故分手後，甲心有未甘，得知 A 即將結婚之消息，即將自己先前與 A 性愛照片寄送給 A 女結婚的對象及親友，主旨寫「A 討客兄的精彩裸照」。下列敘述，何者正確？
（A）甲成立刑法第 309 條公然侮辱罪及第 235 條第 1 項散布猥褻物品罪，數罪併罰
（B）甲成立刑法第 309 條公然侮辱罪及第 235 條第 1 項散布猥褻物品罪，想像競合
（C）甲成立刑法第 310 條第 2 項加重誹謗罪及第 235 條第 1 項散布猥褻物品罪，數罪併罰
（D）甲成立刑法第 310 條第 2 項加重誹謗罪及第 235 條第 1 項散布猥褻物品罪，想像競合
另外，第309條必須「公然」而第310條必須是「意圖散布於眾」，前者為「現實的客觀情形」而後者為行為人的「主觀想法」，這二者是不同的嗎？第309條明確指出「現實的客觀情形」必須為特定人或不特定人得共見共聞的情形，但第310條沒有嗎？行為人如何能能將「散布於眾」的意圖實現以達其誹謗的目的？甲在電梯中說立法委員乙「討客兄」，因為不是公然，即使只有結論沒有涵攝，一樣不該當第309條之罪；但是如果甲意圖「散布於眾」在電梯中指著立法委員乙在什麼時候什麼時候在有婦之夫家裡過夜，而且常有親密舉動時，因此說立法委員乙「討客兄」，試問甲是否該當第310條？這就類似糖水可以毐死人而餵人喝糖水。另外，倘甲在假日的臺北車站買票處大聲嚷嚷而指著立法委員乙在什麼時候什麼時候在有婦之夫家裡過夜，而且常有親密舉動時，因此說立法委員乙「討客兄」，試問甲是否該當第310條？甲辯稱「無意圖」，各位信嗎？故在檢討行為人是否具有「散布於眾」意圖時，如何解釋「眾」而能有「散布」的效果？或許「公然」是一個答案。
按刑法上公然侮辱罪所謂「公然」，只須侮辱行為足使不特定人或多數人得以共見共聞，即行成立，不以侮辱時被害人在場聞見為要件。亦即刑法中「公然」之意義，係以不特定人或多數人得以共見共聞之狀況為已足。申言之，係指行為時處於一個流動、開放的空間或情境，任何人或不特定的多數人皆隨時可進出之場域，而不以有人現實上看到或聽到為必要。（臺灣高等法院 110 年度上易字第 786 號刑事判決[3]）
最後一個理由是第310條第3項規定「對於所誹謗之事，能證明其為真實者」。試問：一個沒有論述的言論如何能驗證其大前提、事實與結論呢？
綜上所述，抽象是因為只有「結論」沒有涵攝，意圖散布於眾的客觀證據可以是「公然」而且從現有條文有明確定義者亦僅有公然。最後，有認為此二罪可同時成立，惟依本異見書的觀點，此二罪不會同時成立。臺灣橋頭地方法院 106 年度易字第 393 號刑事判決[3]以「一傳真行為」涉及第309條及第310條為「一罪」，惟事實卻是同時有第309條的行為與第310條的行為，二者是各別成罪，只是基於「視為數個舉動之接續施行，……，，屬接續犯，僅論以一罪」：
被告2 人將本案文件傳真所至之上開處所，為公司或公務機關，均為不特定之人得出入之場所，並非住家等私人場所，而傳真文件並無遮掩或封緘之功能，被告2 人對其等傳真至上開處所，應認識其等傳真之本案文件將有多數人得共見之可能，實已將本案文件置於多數人或不特定人得共見共聞之情形下，足認被告2 人有將本案文件散布於眾之意圖。是核被告2 人所為，均係犯刑法第309 條第1 項公然侮辱罪、第310 條第2 項加重誹謗罪。被告2 人係以傳真本案文件之行為，同時觸犯公然侮辱及加重誹謗之罪名，應為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之加重誹謗罪處斷。又被告2 人先後傳真本案文件之行為，係出於同一公然侮辱、加重誹謗之目的，於密切接近之時間實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，僅論以一罪。另被告2 人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
接下來再看幾則現行考題，首先，108 年司法特考三等司法官第一試考題所敘的個案事實中，行為人乙僅有結論，沒有涵攝，故其行為不該當「誹謗」，故選項C是錯誤的：
29 甲與乙因爭風吃醋發生爭執，甲在網路上的公開討論區，以乙之網路帳號（BELLEEAU）為對象，發言怒斥：「BELLEEAU 是垃圾，是不入流的傢伙，更是偷別人女友的壞人」，乙知悉以上情事後，以手機拍下證據，向地檢署提告，依實務見解，有關甲刑事責任之敘述，下列何者錯誤？
（A）甲咒罵的對象雖然是帳號，但因該帳號可連結至乙，故仍可成立妨害名譽罪
（B）甲在公開討論區咒罵乙為垃圾及不入流之人，構成公然侮辱罪
（C）甲在公開討論區指出乙是偷別人女友的壞人，構成誹謗罪
（D）就本案例，甲之留言無刑法第 311 條不罰規定之適用
本異見書有疑問的是：「乙是偷別人女友的壞人」如果不為具體指摘嗎，那麼下面這則110 年司法特考四等監所管理員試題中的答案怎麼會是C呢？「乙董事侵占公款」與上一題中的「乙是偷別人女友的壞人」有不同嗎？就本異見書的觀點，這二題都只有下結論並沒有涵攝，都應該當污辱而非誹謗。
49 基金會董事長甲不滿董事乙之作風，甲在基金會之官方網頁上，公然謊稱「乙董事侵占公款」。甲成立何罪？
（A）刑法第 309 條第 1 項之公然侮辱罪
（B）刑法第 310 條第 1 項之普通誹謗罪
（C）刑法第 310 條第 2 項之加重誹謗罪
（D）刑法第 309 條第 2 項之強暴侮辱罪
就本異見書的觀點，這二題都只有下結論並沒有涵攝，都應該當污辱而非誹謗。因此下面這則112 年警特四等試題中並無正確答案，其中公布的答案為A，但「主管乙總是在每月底侵吞公司金錢」仍只是下結論，並未涵攝，難道「主管乙總是在每月底侵吞公司金錢」比「主管乙討客兄」更為「具體指摘」？
23.依通說與實務見解，下列何者可適用刑法第310條第1項誹謗罪之規定？
（A） 甲在會議中，對其他同事謊稱怒指主管乙總是在每月底侵吞公司金錢
（B） 甲在知名餐廳對乙大吼乙是狼心狗肺
（C） 甲在遊樂園售票大廳對乙大吼乙是豬狗禽獸
（D） 甲在菜市場對乙大吼乙是畜生
綜上所述，依本異見書的結論來檢討二則判決及一則有繞富時代背景的廣告。首先是臺灣高等法院 94 年度上易字第 243 號刑事判決[5]，其中「人員有以二手輪胎混充新胎、誇大商品效果、過份抬高商品售價等詐欺顧」係對「黑店」的一個論證，故本判決的個案事實屬誹謗罪：
觀諸系爭網路留言文字，係指摘在臺北縣新店市○○路某處之「老王機車行」內人員有以二手輪胎混充新胎、誇大商品效果、過份抬高商品售價等詐欺顧客行為，係屬「黑店」，雖並未明確指出老王機車行之詳細地址，亦未明確指摘即係告訴人有詐欺顧客行為，然查：「老王機車行」之商號設於臺北縣新店市○○路 ○○○號，且該商號為告訴人獨資經營，又告訴人於91年 4月間即係穿著印有「非常ㄐㄧ車」之服裝在老王機車行內工作等情，有卷附臺北縣政府營利事業登記證一紙可稽、並經告訴人證述明確（見原審卷第61頁），被告亦不諱言系爭網路留言文字中所指詐欺顧客之人即係告訴人等語（見原審卷第19頁），是堪認上開網路留言文字，於客觀上已得辨明係針對告訴人而為，且指摘告訴人有詐欺顧客之行為，自屬足以毀損告訴人名譽之事，告訴人當得立於被害人之地位提出本件告訴。
其次是最高法院 96 年度台上字第 2737 號刑事判決[6]，其中「江三成回扣第一？」、「膨風第一名？」、「江連福錢多第一名？」都只是結論而無論證，，故本判決的個案事實屬公然污辱罪：
刑法第三百十條誹謗罪之成立，亦須意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之「具體事實」，方足當之。如行為人僅泛詞公然嘲弄詆譭謾罵或抽象污衊侮辱他人，並未指摘具體事實，則屬刑法第三百零九條第一項公然侮辱罪範疇（司法院院字第二一七九號解釋參照）。原判決敘明被告等不論所揭示標語，或所發表言論，均未具體明白指摘告訴人，就承辦何種公用工程或採購事項，有收取包商回扣三成之事實；僅以寓有收受回扣、誇張不實及財眾多等意涵之「江三成回扣第一？」、「膨風第一名？」、「江連福錢多第一名？」泛詞公然嘲弄詆譭，抽象污衊告訴人。自不構成公職人員選舉罷免法第九十二條或刑法第三百十條之罪。而變更第一審檢察官起訴法條，論處被告等公然侮辱罪刑，揆之前揭說明，其適用法則難謂不當。
最後是關於警造逃妻廣告，以下論述係以「二手文字[7]」的內容所為評論。法務商檢察司79檢二字第693號函認為，妻子如果是受丈夫虐待，不堪同居而離家出走，並非無故離家，則該刊登警告逃妻之人。難辭誹謗罪名。如果只是這個理由，則本異見書認為，這是一則「鬼話」！誹謗罪的構成要件是檢討傷人名譽之行為是否有論述，此與妻子是否無故無涉，至於此理由則是用於檢討是否有第310條第3項的適用。本異見書亦不讚同學者所持意見認為「以警告逃妻來稱呼」即帶有「負面評價」，不論離家原因為何均應認為是誹謗性言論。蓋是否為誹謗性言論仍應視該廣告的內容是否有論述，而非一概遽認為是誹謗性言論，至於原因則需留待第3項的檢討。
[1]https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSM,96%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c2737%2c20070517
[2]吳志強，出口成「髒」罰不罰？台灣法學雜誌，第280期，2015年，頁32-35。
[3]https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPHM,110%2c%e4%b8%8a%e6%98%93%2c786%2c20211109%2c1
[4]https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=CTDM,106%2c%e6%98%93%2c393%2c20180509%2c1
[5]https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPHM,94%2c%e4%b8%8a%e6%98%93%2c243%2c20050407%2c1
[6]https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSM,96%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c2737%2c20070517
[7]紀綱，刑法分則A，2024年，頁254。
