刑法第310條第3項規定「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。」其中「能證明其為真實」本異見書認為，那就是第310條的誹謗與第309條的污辱的差異在於前者有論證而後者僅有結論。亦即在行為人的誹謗行為當下所為的言論做了一個有論證的言論，但其結論使他人的外在外譽受有損害的危險，至於污辱則在污辱行為當下僅有結論。
當行為人在言論的當下為有論證的言論時，其彰顯的意義即為其言論可受公評，既然可受公評至少表示行為人的行為可以於「事後被檢驗」是否為真實。倘行為當下的論證於事後被檢驗後而認為真實者，即有第310條的適用而不該當第1項之罪。
故而「能證明其為真實」本異見書認為是對行為人行為當下的言論做論證上的檢驗。由於是論證的檢驗，那麼所謂的真實所指涉的客體就不是「事實的真正」而是論證的結論是「論證是有效的（valid）」。論證的檢驗除了「有效」外，還有一個層次是有效外還須是「健全」。有效的論證指的是符合三段論法的論證，而建全的論證則是「前提符合事實、推論結構有效，才能稱作健全（sound）[1]」。下面這則論證是有效的但不健全，「她不必為這種事情找律師告人誹謗[2]」。有效是因為前提為真，則結論必然為真，不健全是因為「大前提」的「~真」：
橄欖球員都是尼安德塔人。
艾密莉．史卡拉特（Emily Scarratt）是橄欖球員。
所以艾密莉．史卡拉特是尼安德塔人。
本異見書無法確認朱立安．巴結尼書中所謂的「她不必為這種事情找律師告人誹謗」中的「誹謗」的定義。但本異見書認為刑法第310條第3項所謂的「對於所誹謗之事，能證明其為真實者」的「證明」確實是這個「論證」。因此，行為人若能就其大前提與小前提「有所本」，就該當「能證明其為真實者」。人不是神，「有所本」與「事實真相」是有距離的，一個人如果能為其言論「有所本」，那麼在常態生活經驗上，即不具真實惡意的可罰性而不罰。
既然第1項的行為當下可以透過第3項而不罰，那麼這個論證的「本」係於行為當下「存在」，而存在於行為當下者，即屬構成要件的評價，故而由此角度，第3項應為是「阻卻構成要件」。最高法院 93 年度台非字第 162 號刑事判決[3]中「不問其評論之事實是否真實」指的是「真相」而「公平合理」的判斷標準即是「論證是有效的」：
所謂「實際惡意」原則在應用上，係謂表意人對於具體事實有合理之懷疑或推理，而依其個人主觀之價值判斷，公平合理地提出主觀之評論意見，且非以損害他人名譽為惟一之目的者，不問其評論之事實是否真實，始可推定表意人係出於善意，得免去刑責之處罰。反之，苟表意人對於具體事實之評論已逾合理範圍，而達貶損他人名譽之程度，自非不得以妨害名譽罪相繩。
釋字第509號[4]相較於前述判決使用了更加明確的用詞，即「行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者」的解讀亦是如此，亦即「有相當理由確信」係因其其論證係有效的（即使其拿出來的證據被認為~真，但行為人已盡查證之能事），而有效的論證至少在邏輯的領域內並非「無的放矢」因而可知行為人「～實際惡意」：
言論自由為人民之基本權利，憲法第十一條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第三百十條第一項及第二項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第二十三條規定之意旨。至刑法同條第三項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。就此而言，刑法第三百十條第三項與憲法保障言論自由之旨趣並無牴觸。
綜上，本異見書認為「能證明其為真實」指的是「有效的論證」，而且此一要件係為於行為當下存在，因此，「不罰」指的是「構成要件不該當」是「阻卻構成要件」，而此結論「推翻」本異見書於《不罰是不罰還是不罰》中關於第３項的結論。而「推翻」的不是「時序的基礎」而是「論證前提的存在時點」。
[1]朱立安．巴結尼，哲學家是這樣思考的，頁64。
[2]朱立安．巴結尼，哲學家是這樣思考的，頁65。
[3]https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSM,93%2c%e5%8f%b0%e9%9d%9e%2c162%2c20040715
[4]https://cons.j
