本異見書曾於《冒用餅乾身份的洋菸》一文中提及此說，本文將補充些許意見。臺灣高等法院暨所屬法院 89 年法律座談會刑事類提案 第 7 號法律問題：
甲在大型賣場內，乘人不注意之機會，將已裝箱封妥每箱標價新台幣五百元之盒裝義美餅干全部自箱內取出置於一旁，換裝高達五千元價值之洋菸後，仍將裝箱外表封妥回復原狀，搬至賣場出口收銀處結帳。收銀人員眼見裝箱封口完好無缺，但不知其中有詐，仍依裝箱標價結帳而向甲收取五百元後，將該箱物品交付甲取走，問甲所犯何罪？
學理上有採「處分意思必要說」者，認為行為人的行為該當「竊盜罪」；亦有採「處分意思緩和說」者，認為該當「詐欺罪」[1]。
詐欺罪的定式結構係施用詐術、信以為真、交付財物及受有損害。本件法律問題所檢討的是定式結構中的「交付財物」。所謂的施用詐術係傳遞不實訊息，例如將標價為2,000元的套裝另以「800元」的標籤貼上用之結帳，「800元」的標籤是「不實訊息」，蓋套裝的真實價格為2,000元。類以地，餅乾的盒子就相當於「800元」的標籤，而「洋菸」則是「套裝」，二者的差異在於前者可直接看到套裝，而後者只看到餅乾盒子而沒有看到洋菸，於是「吵了起來」。
「冒用餅乾身份的洋菸」係傳遞不實訊息的施用詐術，店員同意結帳是「信以為真」，而其所相信的是「不實訊息」，亦即用餅乾盒子裝的洋菸這個「餅乾」，因此同意以餅乾的價格售出，這樣的行為就如同相信以「800元」的標籤貼上的套裝，店員相信的是「不實訊息」，也就是用餅乾盒子裝的洋菸或者是以「800元」的標籤貼上的套裝，並以此為交付，故而檢討店員對洋菸的處分意思有何實益？店員就是被騙才會誤將洋菸以餅乾之價售出，以「800元」將價值2,000元的套裝售出，其相信與交付的是「不實的訊息」，也就是那盒餅乾，那件「800元」套裝，因為店員不知道真實的是洋菸與2,000元的套裝，所以才受有財產損害。倘店員知道那是洋菸，那是2,000元的套裝，難道還會以餅乾或800元售出？不會嘛，那麼處分意思必要說的實益在哪？顯然這個理論不過是個「假議題」，卻如同「假帳真查」並無實益！
[１]陳子平，刑各論（上），2013年版，頁536。
