關於漏判與漏未判決之區辨及其法律效果,可見最高法院 87 年度台上字第 16 號刑事判決[1]:
刑事訴訟之審判,採彈劾主義,法院就檢察官起訴之被告全部犯罪事實,有全部予以審判之義務,此觀刑事訴訟法第二百六十七條、第二百六十八條等規定自明;法院如就其中之一部事實未予判決,是否構成違法,應視起訴所主張全部事實在裁判上罪數之單複而定,如起訴主張為具有可分性之數罪,而法院就其中之一部未予判決,則為漏判,僅生應予補判之問題,尚無判決違法之可言;如起訴主張為具有不可分性之事實上、實質上(實體法上一罪)或裁判上一罪,而法院就其中之一部未予判決,則構成刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱「已受請求事項未予判決」之當然違法;惟法院對全部事實在裁判上究屬一罪或數罪,有自由認定之職權,並不受起訴主張之拘束。
茲假說有犯罪事實A與B,檢察官就全部犯罪事實起訴(單一案件或數案件),但「法院對全部事實在裁判上究屬一罪或數罪,有自由認定之職權,並不受起訴主張之拘束」,因此,法官可能認為是「一罪」也可能認為是「數罪」。倘為「一罪」則僅有一個訴訟繫屬,倘為「二罪」則有二個訴訟繫屬。一旦被認為是二個訴訟繫屬卻僅判其一,表示有一罪的訴訟繫屬未經判決故未滅,此為「漏判」,不違法,只須「補判」。一旦被認為是一個訴訟繫屬卻僅判其一,表示該一訴訟繫屬已被消滅,但卻有一罪未經判決亦隨之消滅,此為「漏未判決」,有第379條第12款與第14款情事,須經「上訴」才能「再度」繫屬於法院。
二者的差異雖係由法院認定為數罪抑或一罪而起,但根本原因在於檢察的「全部犯罪事實起訴」,讓二個犯罪事實一併進了法院,其後法院認為二罪,當然就要有二個判決才能滅其認定為二罪的二個犯罪繫屬;反之,其後法院認為一罪,只要一個判決就能消滅其認定為一置的一個犯罪繫屬,此時漏為認定部分,因為是一罪的一個犯罪繫屬,未判卻消滅了犯罪繫屬,即表示經檢察官之「所受請求之事項未予判決」。
倘檢察為一部起訴者,則圖示如下,由於B罪未經起訴(以虛線呈現),即使法院認有有罪,仍然只是一個訴訟繫屬,倘法院認為B罪與A罪是「一罪」則有「有罪有罪不可分原則」的應用:
[1]https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSM,87%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c16%2c19980107