本異見書係關於刑事訴訟法第163條第2項及最高法院101年度第2次刑庭決議之見解。後者關於前者但書中所謂「公平正義之維護」所指為何,區分為「專指被告有利」與「非專指對被告有利」,最後採「專指被告有利」。
首先,從第163條第2項的「文字結構」來看,本異見書認為,法院的調查前提是「為發現真實」得自行決定是否調查,不過這個真實倘及下列事項即無自行決定之自由:
一、如果「對被告之利益有重大關係事項」,就不能自行決定而應調查。
二、如果「對公平正義之維護」,就不能自行決定而應調查。
其次,被告是評價的概念,倘從被告為基準來看真實,真實的集合元素會圍繞在犯罪事實的框架下,而下列元素中,「對被告有利,且重大」的真實是法院應調查者:
一、對被告有利,且重大。
二、對被告有利,但不重大。
三、對被害人有利,且重大。
四、對被害人有利,但不重大。
五,其他,例如第163條之2第2項的事項。
接下來,蓋事實是「客觀存在」,而「公平正義」是「評價上的存在」,本異見書認為第2項的解讀必須是從真實的範圍中可以挑出「可被評價為公平正義」之事項,因此,其「評價」的元素仍與真實相同,只是這些元素最後可能被評價為與公平正義維護有關,也可能被評價為與公平正義維護無關:
一、對被告有利,且重大。
二、對被告有利,但不重大。
三、對被害人有利,且重大。
四、對被害人有利,但不重大。
五,其他,例如第163條之2第2項的事項。
接著從文字結構解讀,倘法文中的「或」採「互斥的或」,那麼關於「對被告有利且重大」已規範於但書中且「由得轉應」,不管是否與公平正義之維護有關,其中關於「對被告有利,且重大」的真實應排除於「公平正義之維護」的範圍外,而可認為此刑庭決議之結論並不適當,蓋公平正義的範圍僅餘下列四項:
二、對被告有利,但不重大。
三、對被害人有利,且重大。
四、對被害人有利,但不重大。
五,其他,例如第163條之2第2項的事項。
基於被害人係由檢察官此種公權力的責任,在當事人主義的框架下,真實且被評價為公平正義之事項應排除與被害人有關者,此時法院此種公權力的責任於公平正義的範圍僅餘下列二項:
二、對被告有利,但不重大。
五,其他,例如第163條之2第2項的事項。
故本異見書認為,此刑庭決議的結論一定不為「專指被告有利」之結論,至於「非專指對被告有利」的指涉範圍可以包括被告或被害人,亦不適當。
綜上,本異見書的結論如下:
二、對被告有利,但不重大,惟評價上與公平正義維護有關者。
五,其他,例如第163條之2第2項的事項,評價上與公平正義維護有關者。