設有下述三則個案事實:
一、甲基於一犯罪決意,進入停車場,第一趟從乙的車上取走音響,第二趟再拿走車中的包包,第三趟再拿走車中的手機。
二、甲基於一犯罪決意,進入停車場,第一趟從乙的車上取走音響,第二趟再拿走丙車中的包包,第三趟再拿走丁車中的包包。
三、甲基於一犯罪決意,依續將船上的乙丙丁三人推落下海。
茲將前述個案圖示如下,其中關於法益之侵害係依現行競合論之規則認定:

第一則個案依現行競合論會被評價為「接續犯」,因為只侵害一法益只成立第320條一罪。第二則個案依現行競合論會被評價為「自然的一行為」,但一犯罪決意卻侵害數罪名,會被評價為想像競合。第三則個案,有認為與第二則個案相同,有認為被侵害的法益是高度屬人性的專屬法益,不應評價為想像競合,因此「倒過頭來」將行為評價為數行為,因此是數罪併罰。
關於第三則個案本異見書同意數罪併罰,但不是如現行競合論「先射箭再畫靶」。本異見書認為,同時侵害數法益,既然是數罪,本應數罪併罰,但基於競合論的原則在於充分且不過度評價的前提下,行為人僅有一罪的犯意卻有數罪的結果,原則上應想像競合,但是數罪結果如果過於鉅大而為不能用一決意就能說得過去的話,亦即無法單就一犯罪決意即能為充分且不過度評價,因此就應回到數罪數併罰。依此而論將前述個案圖示如下:

這個原則在夾結理論遇到輕罪「夾不住」時而採「去夾結」亦有適用,例如學者王皇玉於《刑法總則》第582頁的例子:
甲非法持有槍枝,其後以所持槍枝射殺被害人(夾結理論)
甲於非法持有槍枝期間,先射殺乙,其後又持同一槍枝射殺丙(去夾結)

本異見書此見解因為不「受限」於現行為所謂的「一行為」的法律評價只有想像競合一途,遇有不能充分評價時,只能「講鬼話」將原先認定的一行為變更為數行為。但本異見書的分析架構並不受限於此,完全以能否充分且過分評價而依續由第二次篩選的層次逐一檢討,當然這些層次的規則仍受益於現行競合論的規則。因此,第一則個案在「一則條文」就卡住了,因此以一條文評價,第二則個案在想像競合卡住了,因此以想像競合評價,第三則個案因為涉及專屬法益,想像競合卡不住,因此只能往下論以數罪併罰。

最後,分析一下最高法院 73 年度第 4 次刑庭庭長會議決議(一)[1]
院長交議:搶劫銀行、公司或行號之財物,對於數個受指示或管領該財物之受僱人,施行強暴脅迫,致使不能抗拒,而取該財物或使其交付,是否構成刑法第五十五條規定一行為觸犯數罪名之想像上競合犯 ?
決議:強盜罪除侵害財產法益外,兼對人身自由有所侵害,且銀行或其他機構受僱職員對於銀行或其他機構之財物既有管領力,其與銀行或其他機構負責人間對於銀行或其他機構之財物同具重疊的支配關係,搶劫銀行或其他機構之財物,對於數個受指示或管領財物之受僱職員施以強暴脅迫,致使不能抗拒,而取該財物或使其交付者,應按受強暴脅迫之銀行或其他機構受僱職員人數計算罪名,依刑法第五十五從一重處斷。(同乙說)
單純強盜罪是財產法益,係一則條文。但強盜罪卻是強制+取財,使得強盜罪同時侵害個人專屬法益,因此是數法益,既是一個搶劫決意而侵害數法益,原則上就是想像競合,此即決議。

倘個案事實修改為強盜後殺害行員,則條文由第328條轉變為第332條第1項,但行為結構並無不同,是否仍以想像競合相繩?本異見書認為法益侵害是生命法益,生命法益已是無價而無法衡量,因此應例外處理而論以數罪併罰。藉此個案,本異見書再度重申,行為數並不足擔起競合論分析的前提重責大任:行為人的搶劫行為都一樣,卻會因為被害是一人,是數人或是強盜後殺害而有不同,如何從現有規定「競合」出適當類型完全不是一個搶劫行為可以決定的。
[1]https://lawplayer.com/resolution/643ce073e800e5f0b940425e

