構成要件的行為單數在現行競合論被評價為「行為單數」或「法律意義下的一行為」,例如強盜罪此一多行為犯[1]。強盜罪是實質結合犯,由數罪相結合而成,形式結合犯與此相同,那麼形式結合犯是否亦為構成要件的行為單數?或「法律意義下的一行為」?
下面是一則104 年地方特考三等法制考題:
甲侵入 A 女住宅打算偷竊,而正在翻箱倒櫃尋找值錢的財物時,被 A 發現,甲一不做二不休,隨手拿起廚房的菜刀,逼迫 A 交出值錢的財物。當 A 交出 5 萬元後,甲見 A 年輕貌美,又再逼迫 A 與其性交。就在完成性交後,甲心想若不殺 A 將留下後患而將 A 殺死。試問甲的行為應如何論處?
這一題,共有三個犯意而且各自成罪,分別是加重強盜罪、加重強制性交罪及殺人罪。這個由三個犯意及三個行為的犯罪,最後會被分別論以第332條第1項之罪及第222條之罪,由於並非是一行為,因此不是想像競合,因為不是一行為,因此不是想像競合的例外採數罪併罰,而是單純的數行為犯數罪。
綜上,形式結合犯亦是一個獨立構成要件中本來就設定了兼含個自然意義下的行為,才能成立犯罪的「多行為犯」類型之犯罪[2],但不一定是「法律意義下的一行為」,除非誠如學者要求形式結合之數罪要有犯意聯絡或概括故意,但本異見書認為,如同本案例,行為人之惡性不因為沒有犯意聯絡或概括故意而有稍減,因此即使是數犯罪決意之不影響形式結合犯之罪。持有應有犯意聯絡或概括故意者,係因思考受限於形式結合犯在現行競合論係「法之行為單數」因此必須是「一犯罪決意」,惟本異見書認為這並不必要。
[1]王皇玉,刑怯總則,第九版,頁569。
[2王皇玉,刑怯總則,第九版,頁569。