心理學有一行為理論關於操作制約講的刺激與反應的關係。刑法既然是行為刑法,那麼刺激與反應是否有可用武之地?
現行競合論關於繼續犯的行為數認定,原則上似乎是著眼於「繼續」二字而以「時間的重疊性」作為行為數是否為一行為或數行為的評價。下面是幾則常見的繼續犯個案事實:
一、欲私行拘禁某人,而於其反抗時予以傷害。
二、已被私行拘禁之人反抗而出言恐嚇或傷害。
三、持槍殺害某人。
四、侵入住宅殺害某人。
五、入侵電腦變更某人選課之電磁紀錄。
六、酒駕時撞傷某人,該撞傷僅是普通傷害。
在上面的個案事實中,倘由「時間的重疊性」的觀點,應該都會被評價為一行為,但此時會有一個本異見書所謂的「夾不住原則」(現行學說稱之為夾結原則的例外),例如上述的三及四,因為殺人的行為之刑罰較繼續犯之持槍或侵入住宅之刑罰為重。不過就實務見解而言,個案事實六會被評價為數行為。
顯然由「時間的重疊性」的觀點並無法解釋行為的數複數。想要「好做事」的原則很容易「破功」。如果從敇激反應出發再輔以犯意,可能可以得到一致性的解釋,至少在本異見書所舉的六則個案事實如此。個案事實一與二都是行為面臨特定刺激時,基於其犯意下的行為反應。但個案事實中的三到六中,繼續犯犯行並非行為的刺激,因此不能用刺激反應解釋,因此,都應評價為數行為,至於是否數罪併罰,依本異見書則應依結果的嚴重性予以適當評價,除非個案事實是「一則條文」即能評價者。