本異見書在前面提到刑法則對於竊盜罪的保護法益有所有權與持有權之爭,卻忽略了總則競合論的財產監督權。下面這則100年司律試題從其答案為D而論,也是一樣「學了分則忘了總則」:
甲自小沈迷於槍戰射擊遊戲的電玩世界,在進入大學後,利用打工的錢,透過管道買進軍用制式手槍及子彈加以收藏。某日,甲因騎車不慎,撞壞向同學借來的機車,甲一時籌不出修復費用,擬持槍向便利商店行劫,惟下手前因行跡可疑,遭警察盤查發現甲攜帶槍械乃予逮捕。下列敘述,何者錯誤?
(A)甲攜帶凶器預備強盜,尚不能成立刑法第 330 條、第 321 條第 1 項第 3 款加重強盜罪之未遂犯
(B)甲購買制式手槍及子彈,構成刑法第 186 條之未受允准持有軍用槍砲子彈罪
(C)甲之行為,構成刑法第 328 條第 5 項之預備強盜罪
(D)甲分別成立刑法第 186 條之危險物罪與第 328 條第 5 項之預備強盜罪,兩罪應論以想像競合犯
刑法總則競合論有提到繼續犯與狀態犯的時間局部重合的競合問題。本試題甲持槍係刑法第186條而且是繼續犯,因此甲的預備的行搶行為係在繼續犯的期間,此時基本原則是「夾結原則」而論以一罪,除非有「夾不住原則」亦即夾結原則的例外而論以數罪。
本試題中的預備強盜其刑罰為一年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金,而第186條則是處二年以下有徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。因此第186條係重罪,因此有夾結原則的適用,應論以第186條之罪,故「甲之行為」在現行競合論的規則下係「一行為」的「持槍行為」,因此選項C之「甲之行為」並不構成刑法第 328 條第 5 項之預備強盜罪。嚴格而論,本題的問題不應「列敘述,何者錯誤」而應「列敘述,何者正確」。
當然,如果現行競合論關於繼續犯的見解僅是「好做事」而非「做好事」,則另當別論。

