討論之前,先看一下關於重利罪的第344條及第344條之1:
第 344 條
乘他人急迫、輕率、無經驗或難以求助之處境,貸以金錢或其他物品,而取得與原本顯不相當之重利者,處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科三十萬元以下罰金。
前項重利,包括手續費、保管費、違約金及其他與借貸相關之費用。
第 344 條之1
以強暴、脅迫、恐嚇、侵入住宅、傷害、毀損、監控或其他足以使人心生畏懼之方法取得前條第一項之重利者,處六月以上五年以下有期徒刑,得併科五十萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
有認為第344條的取得要現實取得,如此才能論以既遂。有認為第334條之1的行為人不限於第334條的行為人。從這二段文字是否已嗅出「衝突」,如果後者成立,表示行為人可以是第344條之行為人,但第344條之1條文規定「取得前條第一項之重利者」,在第344條的既遂要以現實取得才能該當,那麼就不應該有「後續」第344條之1條文規定「取得前條第一項之重利」。由此可知,上述二個「認為」是不相容的。
本異見書認為,從第344條之1條文的規定,其行為人必然有第344條之行為人,此時第344條所謂的現實取得包含「部分取得」,或者是僅有約定並未現實取得。
綜上,第344條之人的行為人包括第344條之行為人,而第344條的取得包括部分的現實。茲將重利罪與加重重利罪中「重利」圖示如下:
