關於詐術所謂的不實訊息的傳遞,除了名外在客觀事實外,尚包括內在的心理事實。因此關於白吃白喝這種吃飯不打算付錢的內在的心理事實與走進店家而點餐即表示吃飯會付錢的客觀事實不一致,因此被認為是不實訊息的傳遞。
因此106 年司法特考三等司法官綜合法學(一)(刑法、刑事訴訟法、法律倫理)第一試考題,基於「主觀的心理事實與客觀的外在行為」不一致即該當「傳遞不實訊息」,白吃白喝者的詐術在於「沒打算給錢卻點餐」,同樣地,本試題「沒打算給真品卻議價」,因此施用詐術的行為仍先於店家的信以為真,該當詐欺罪的定式結構。:
甲與乙進入一家珠寶行,自稱緬甸珠寶商,兜售五顆頂級緬甸蛋面翡翠。為取信店家 A,表示可由店家指定鑑定師鑑定真偽,經鑑定後,A 確定為真貨。雙方議價時,甲、乙二人互相掩護,暗中將真翡翠掉包換成人工假翡翠,最後以 120 萬元成交。A 待他倆離去後,再檢視翡翠,才驚覺被掉包成假貨。甲、乙成立何罪?
(A)侵占罪的共同正犯
(B)搶奪罪的共同正犯
(C)竊盜罪的共同正犯
(D)詐欺罪的共同正犯
下面是一則100 年度國立成功大學法律學系研究所碩士班考題:
三、甲與乙為宿舍室友。有一天,甲發現桌上放著乙的郵局提款卡,而且旁邊還有一張寫著 1234 的紙條,甲因為一直想要換手機,但缺錢無法如願,因而心生歹念,拿著乙的提款卡戴著安全帽到郵局自動提款機輸入密碼 1234 後提領了一萬元現金。嗣後,甲將乙的提款卡放回原處,心想此事神不知鬼不覺。試問甲的可罰性?(25%)
在「認卡不認人」的前提下,一般都認為盜卡提款不會該當不實訊息的傳遞,因此,其行為亦不該當不正方法。ATM雖是認卡不認人,但那張卡的本質代表著什麼,似乎為所謂「設備使用規則說」的神學者所忽略。發卡銀行為何要交予客戶此卡,因為此卡表彰其為該客戶,「見卡如見本人」,因此,盜領者持卡提領款項的客觀行為,相當於對ATM說,「見卡如見本人」,我就是這個本人,但盜領者的「內在心理事實」是「我不是卡的所有人」,這與「我不打算付錢但我進餐廳點菜」是一樣的。另有學者認為應該針對無權使用規範於第339條之2,本異見書則認為「內在心理事實」的不一致所表彰的就是「無權使用」,就像進餐廳點菜付錢本就理所當然,難道還要加一條規矩:「進餐廰點菜時要跟店家說:我吃飯會付錢喔!」。
有認為第339條之1是「認幣不認人」,基於都是「不正方法」,沒有理由第339條之2不是「認卡不認人」。同樣地,這個見解忽略了交易上的差異。傳統的自動收費設備使用貨幣,而貨幣本身就不具有身分性,但ATM的提款卡是有身分性的。倘「認幣不認人」,則面對現行付款多元的情況下,無法解決某些個案。例如,臺鐵的售票目前已能使用具身分性的信用卡,那麼並不存在「認幣不認人」的前提。
同樣基於一致性的解釋,具身份性者,不實身份不管稱之為無權使用或冒用,都是行為人傳遞了不實訊息,不管在第339條之的現代型自動收費設抑或是ATM,解釋上都是一樣的,這個一致性的解釋,遠比「認幣不認人」與「認卡不認人」更能真實地涵攝現代社會的交易情形。
特別是在電腦詐欺都是電腦的一種操作,而不實的身分所表彰的更是其輸入資料的虛偽性及指令的不正性,而基於資訊安全的脈絡下,這是一種CIA的違反,亦屬不實訊息的傳遞。