罪之競合與刑之計算

業於 2025-05-07 由 黃聰明 更新

數個主觀意決定所實行之數個客觀構成要件而侵害數個法益,原則上是從「平均數」的觀點,自然論以數行為之數罪。如果是一個主觀意思決定下的數個客觀行為及法益侵害時才會因為「分贓不均」從中找出最能充分評價之刑。為什麼是「刑」而不是「罪」,以想像競合而論,雖是數罪,但是從這數罪中決定刑之所在,在數罪併罰時,一樣是數罪,以第51條第5款來看,一樣只是決定其刑,數成立後只是用以決定刑而已。

一個主觀意思決定,只該當一個構成要件時,表示只有一法益被侵害,因為沒有「分贓不均」的問題。有疑問的是一個主觀意思決定下,行為人的行為卻「該當數構成要件」,既是數個構成要件,當然是「侵害數法益」,「一定成立數個罪名」。每個罪名有其法定刑,既然成立數罪必然有數法定刑,如何定法定刑才是競合論的「目的」。數罪必然成立,只是要決定刑的時候挑哪一罪或口哪些罪做為計算基準罷力,顯然這是不同層次的問題。不過,目前的競合論中,學說只有想像競合及數罪併合有這樣的層次區分,但法條競合及與罰行為則未區分。如果不是都成立,何來分析這些已成立之罪究為法條競合或與罰行為。因此,存在二個分析架構。

為達成這個目的,現行競合論從數個罪名中抽出「二個變數」,分別是行為數與法益數,利用行為數與法益數架構而成的「分析架構」決定數個罪名間的關係,之後再以此關係決定刑。不過,這個分析架構只是找出行為與法益作為分析用的二個變數,卻未納入這二個變數在本質上的差異,亦即這個分析架構只在乎是一行為或數行為,一法益或數法益,並且假定一行為的惡性不會高於數行為,法益的侵害數多寡決定惡性。投擲一顆手榴殺死數人,與數個意思決定而殺死數人,前者是一行為,後者是數行為,由此觀之,這個分析架構之不足,於是有論者提出修正,認為諸如生命法益的多寡可以「返過來」修正行為數,因此,投擲一顆手榴殺死數人與數個意思決定而殺死數人同價。

至於刑之決定,其分析架構或說評價階層則可以現行競合論的一則條文、法條競合、想像競合、與罰行為及數罪併罰所構成的法益侵害之評價階層。

現行競合論之「分析架構」決定「罪」,由「罪」再決定刑,競合論實為「罪之競合與刑之計算」。

黃聰明
黃聰明

政府部門會計主管,部定講師,並就讀於中正大學法律博士班
臺大商研所(80)及中興法律碩專班(111)畢業
碁峰資訊專業作者
資訊刑法
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