行為是行為還是行為

業於 2025-05-29 由 黃聰明 更新

行為這個詞在刑法中是主角,但本異見書認為其意義究何所指需視其脈絡而定。但經過定義後,其實「行為」的意義應該會只要一個,特別是在刑法的脈絡下,就只會有一個意義而無視其所脈絡。

接下來要使用三個詞,分別是「動作」、「行為」與「構成要件」。設有下面時間軸上的數行為:

本異見書認為,這些所謂的行為,應正名為「動作」或「舉動」,以下一律使用「動作」。「動作」係指「身體的具體物理性的變化」,例如「投擲一顆手榴彈」或是「吃一口飯」,因此,前述時間軸上行為共有5個動作:舉槍、瞄準、射擊、一拳打暈、性交。其中前三個動作,在「生活經驗上的觀點」或者這樣說,如果這3個動作是「電影上表現出來」,我們會如何解讀,我們大概率上會說「行為人要槍殺某一個人」;後二個動作,雖然在生活經驗上大概率會說「行為人要強制性交某一個人」,但特別的是其二個動作分別對應到強制性交的構成要上,亦即這些動作直接被「構成要件上的觀點」被涵攝。但不管是前三個動被評價為「殺人」的一行為或是後二個動作被評價為「強制性交」的一行為,這裡的「一行為」都是「單一構成要件」。

不管從「生活經驗上的觀點」或是「構成要件上的觀點」,我們都在做一件事,那就是這些行為人的動作如何涵攝到現行的條文中。從這個目的而言,前三個動作會被「評價」為「一個殺人行為」,亦即「數個動作」是「一行為」,而且是「一個構成要件上的行為」,後二個動作分別會涵攝到「二個構成要件行為」,最後再分析「構成要件」的關係後被認為是「一行為」。

綜上可知,「行為」最後都是「被評價的結果」,亦即是「構成要件」的結果。「為行為負責」就是「行為人為其動作而該當條文的構成要件負責」,故而在刑法脈絡下,「行為=構成要件」,餘下都只是行為人的動作,現行競合論的行為分析都是拿著「生活經驗上的觀點」或是「構成要件上的觀點」眼鏡進行分析與歸納。

如何用這樣的觀點套用現行競合論的四種評價?數構成要件具有特別關係、補充關係與吸收關係時,只餘下一構成要件,是一行為。無法由這三種關係所評價,那麼就會是「數構成要件」的「數行為」,如果是「一法益」,那麼就是「與罰行為」,如果是數法益就是「數罪併罰」,像是現行競合論的「推落數人落海」被部分學者修正為數行為,在前述的見解下,「推落數人落海」顯然是複數構成要件,這些不同構成要件有沒有法條競,沒有與行為,那麼就是數罪併罰。那麼「想像競合」呢?

現行競合論的想像競合是建立在「一行為」,而一行為的認定則有多種不同的方式。一旦一行為這個變數被拿掉之後,不為法條競合掉的就會是數構成要件,而一法益的情況有與罰行為,數法益下有數罪併罰及想像競合。如何區分後者成為本異見的難題。

以「一拳打傷並同時打掉被害人的眼鏡」為例,只有一個動作,這個動作可以同時被傷害罪與毀損罪涵攝,以本文結論而言是「數構成要件」而且構成要件間不具備前述三種關係,因此是「數行為」,而且法益並不相同,因此「原則上」是數罪併罰,但行為終究只有一個動作,雖是「數行為」而應為「數罪併罰」的例外處理。

以動作數單一成為例外並無法涵括所有的個案事實,例如想像競合最常被討論的時間全部或侷部重合時,這些複數構成要件如何可以「想像競合」。因為法益的競合在與罰行為中已被用掉了,那麼還有什麼條件可以從數罪併罰中逃離?被刪除的「牽連」關係的本質,在目前討論想像競合的個案中,搭配本異見書異見應能解決。例如為私行拘禁的前強制動作及後傷害之維持動作,共有二個動作,這二個動作分別該當複數個構成要件,不具有法條競合關係,不具有與罰行為關係,原則上是數罪併罰,例外數構成要件有「牽連關係」,為想像競合。

故而在現行競合論上,原則上只有法條競合、與罰行為及數罪併罰,至於想像競合則是數罪併罰的例外(或許這是現行法條之想像競合置於數罪併罰之第七章的緣由)。這樣的結論,本異見書會進行為後續的觀察,看看是否有漏洞。

基於前開論述,原競合論的「行為」這個變數並不需要(上圖的垂直線被刻意以極灰的色彩處理),因上上圖中原先四個象限的競合論就會崩潰,形成構成要件與法益的關係。原先利用行為數區分的的分析流程即無法使用:

若要用,則應與「構成要件」等觀,例如前述的「殺人」行為同等於「殺人構成要件」,「強制性交」行為等同於「強制性交構成要件」。「行為人為其行為負責」就是「行為人為其該當的構成要件負相應之責」。「行為 = 構成要」。提出這個見解,可以排除「行為」這個「不明確的法律概念」而代以「明文規定的構成要件」,而在競合論的論罪科刑則用現行的其他觀點,亦即融入其他觀點,並未因此帶來不必要的負擔。

關於這個例外的處理,或許早已有答案,只要概念上做一些介接即可,這個部分詳下篇《複數法益之構成要件》。

黃聰明
黃聰明

政府部門會計主管,部定講師,並就讀於中正大學法律博士班
臺大商研所(80)及中興法律碩專班(111)畢業
碁峰資訊專業作者
資訊刑法
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