繼續犯建構形勢風險

業於 2025-06-11 由 黃聰明 更新

繼續犯在現行競合論的討論中,主要在於一行為數罪名的想像競合。既是想像競合,那麼依現行競論的觀點就是「一行為」。

孫子兵法兵勢篇:

故善戰者,求之於勢,不責於人,故能擇人而任勢。任勢者,其戰人也,如轉木石。木石之性,安則靜,危則動,方則止,圓則行。 故善戰人之勢,如轉圓石於千仞之山者,勢也。

以此代入行為人的犯罪,本異見書認為某些情況下,繼續犯的目的在於建構一個有利的勢,行為人藉由這個勢建構起的「形勢風險」達成犯罪的目的。由此觀點,勢的建構雖是一行為,但並非主要行為,僅是為了讓主行為能夠順利的輔助行為,因此倘將此用以建構形勢風險的行為去除,行為人的行為數則以在此「勢」的主行為數論之:

因此下面個案事實中,倘將用以建構「勢」的行為去除,主行為即能「撥雲見日」:

1.侵入住宅竊盜。
2.入侵系統修改他人選課紀錄。
3.加入犯罪組織後行詐欺。

確認出主行為之後,如何論罪,如果條文中的構成要件同時包含建構形勢風的行為時,就可以用「一則條文」處理,像是侵入主宅竊盜。如果不是「一則條文」可以處理的,本異見書認為「原則上」應是「數行為數構成要件」的數罪併罰。本異見書認為,建構「勢」的「形勢風險」既然在「鋪陳」主行為,那麼這樣的行為的惡性更為重大,因為他或她知道要利用「勢」的「形勢風險」以遂行其主行為,也就是這種人不笨,而且更壞,同時惡的目的更易於達成,因此從惡性的觀點,本異見書無法苟同以「一行為數罪名」的「想像競合」認為「一行為」不應數罰的這種「完全忽略」惡性與惡果的結論。試想:如果每一個都能如同孫子兵法的方式作戰,這種人不可怕嗎?難道只因為是「一行為」就認為「惡性較低」?

倘以本異見書前述觀點,亦能佐證本異見書曾於《形式結合犯與繼續犯》論及同時犯第332條第1項與第2項時應論以此二項條文「數罪併罰」,而非現以擇一重罪擇第332條第1項或第2項後再與餘罪數罪併罰之結論。

黃聰明
黃聰明

政府部門會計主管,部定講師,並就讀於中正大學法律博士班
臺大商研所(80)及中興法律碩專班(111)畢業
碁峰資訊專業作者
資訊刑法
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