本異見書於《法條競合僅成立一罪》中曾將罪與刑的討論論以不同層次的問題以為競合論的檢討模型。這則個案事實中的特別關係的前提是二罪都是既遂的情況下，出現一罪評價不足而一罪得以充分評價的情形：
這樣的關係也會出現在殺人既遂與傷害既遂的個案事實中。如果行為人業已殺害被害人，則論以傷害既遂未能充分評價因而排斥不用只論以殺人罪，亦即行為人的殺人行為在「罪之層次」上皆已該當並「成罪」，但在「刑之層次」上因為未能充分評價而被排斥用。
如果這樣的邏輯包攝關係不存在時，就不能如此推論，例如殺人遂與傷害既遂如何科刑時，有論者認為殺人包攝傷害，因此論以殺人未遂，此論者完全忽略了殺人未遂與傷害既遂是否仍維持著殺人既遂與傷害既遂的關係，亦即在「前提」不存在而逕予納入推論，在邏輯推論上是不正確的。那麼殺人未遂與傷害既遂的關係如何？茲以前述模型的變化觀之即能論證論以殺人未遂之謬，從下圖可知，殺人未遂時可能是傷害既遂，也可能傷害未遂，例如朝向他人心臟刺去卻揮刀落空後即被逮捕，如，亦即二者不存在特別關係：
綜上，既然殺人未遂「不儘然都能包攝」傷害既遂，因此二者之構成要件的關係上並不足以就特別關係為斷，以現行競合論的術語來說，就應該是「一行為侵害傷害法益與殺人未遂法益」而論以想像競合。茲再以「身體完整性」圖示如下：
但本異見書認為，這樣的結論必須基於殺人與傷害不存在特別關係時，殺人的故意能夠包含傷害的故意，那麼殺人未遂在傷害結果沒有發生時，因為業已著手，亦應論以傷害未遂，不可能是傷害罪不成立；如果不包含，那麼殺人未遂在傷害結果沒有發生時，在不能論以傷害未遂的情況下，只能是傷害不成罪，此時行為人是一行為觸犯殺人未遂一罪名。
