最高法院 73 年度第 4 次刑庭庭長會議決議(一)[1],其法律問題如下:
院長交議:搶劫銀行、公司或行號之財物,對於數個受指示或管領該財物之受僱人,施行強暴脅迫,致使不能抗拒,而取該財物或使其交付,是否構成刑法第五十五條規定一行為觸犯數罪名之想像上競合犯 ?
此測法律問題當時計有兩說,一說是總則的競合論關於財產法益的支持者,一則是分則財產法益論的爭論者,後者即是本異見書認為學了分則忘了總則的精神分裂者(基於學分則的人都學了總則,除非學分則之人並未學總則),除非總則的競合論者改變見解:
總則的競合論關於財產法益的支持者採取的是「財產監督權」,亦即甲說,其對此法律問題的見解如下:
甲說:強盜罪為侵害財產法益罪之一種,銀行或其他機構之財產所有權或財產監督權屬於銀行或該其他機構,受僱職員縱令事實上對該項財產為管領,僅居於銀行或其他機構之機關之地位而為管領,侵害該受僱職員之管領,性質上仍屬對於銀行或其他機構財產所有權或財產監督權之侵害,故本件案例,受侵害之財產法益僅有一個,應認祇成立一個強盜罪。
至於精神分裂者的見解是所有權或持有權概念的乙說:
乙說:強盜罪除侵害財產法益外,兼對人身自由有所侵害,且銀行或其他機構受僱職員對於銀行或其他機構之財物既有管領力,其與銀行或其他機構負責人間對於銀行或其他機構之財物同具重疊的支配關係,本件案例應按受強暴脅迫而交付之銀行或其他機構有管領力之職員人數計算罪名,依刑法第五十五條從一重處斷。
除總則與分則之差異外,乙說提到「兼對人身自由有所侵害」似乎在暗示這是「專屬法益」,因此對數人之強盜即應以人數計而論以想像競合。但這個暗示本異見書認有不妥(或許採乙說者亦如此認為,因此並未主打此理由而以暗示的方式為之),蓋「對人身自由有所侵害」已經被「財產法益侵害之強盜罪」所吸收,如果再獨立出來論以專屬法益之人身自由,顯然這個部份被「重複評價」。
法律人創造了問題,卻沒去解決這個問題。如果總則的見解是對的,那麼分則就改變見解,如果分則是對的,那麼總則就改變見解,任何一方改變見解,這則法律問題根本不是問題,所以才說法律人創造了問題,卻沒去解決這個問題。
[1]https://legal.judicial.gov.tw/FINT/data.aspx?ty=D&id=B%2c19840417%2c004

