業於 2023-11-22 由 黃聰明 更新

關於第164條時不同時點,對於何時認定為著手,何時認定為既遂,實務與學說有不同的見解:

最高法院 100 年度台上字第 5427 號刑事判決:

公職人員選舉罷免法第二十條第一項規定: 「選舉人名冊,由鄉(鎮、市、區)戶政機關依據戶籍登記資料編造,應載明編號、姓名、性別、出生年月日及戶籍地址;投票日前二十日已登錄戶籍登記資料,依規定有選舉人資格者,一律編入名冊;投票日前二十日以後遷出之選舉人,仍應在原選區行使選舉權。」參同法第十五條之規定,可認有選舉權人在各該選舉區繼續居住四個月以上,為公職人員選舉各該選舉區之選舉人;凡投票日前二十日已登錄戶籍機關戶籍登記資料,依規定有選舉人資格者,應一律編入選舉人名冊,且在投票日前二十日以後遷出之選舉人,仍應在原選舉區行使選舉權。又刑法第一百四十六條之妨害投票正確罪,所稱使投票發生不正確之結果,須使該選舉區之整體投票結果(包含計算得票比率基礎選舉權人之人數及投票數等投票結果),發生不正確之結果,始足當之,倘行為人之行為僅為妨害投票正確之預備行為,因該罪不罰預備犯,故其預備行為自不受刑事處罰。若行為人基於妨害投票正確之犯意而虛偽遷移戶籍,取得選舉人資格,且於投票日前二十日以前仍未將戶籍遷出該選區,經編入該選區選舉人名冊中,取得形式上之選舉權而得於該選區行使,已足以妨害選舉之純正及公正性,致影響該選舉區之選舉權人人數或投票數等整體投票結果,其行為已達於構成要件之著手階段;在此之前應僅屬妨害投票之預備行為,若進而前往投票,則完全實現妨害投票罪之構成要件行為,則屬既遂。

由此判決觀之,著手時點為T2。至於「前往投票」究屬何時點則未明確。對該著手時點,學者有認為「至少也要等到投票日領票日領票圈選的時刻,才能認為是本罪的著手」。至於「虛遷戶籍」的要件,應該就如同第185條之3第1項第2款的「服用酒類或其他相類之物……」一樣,只是行為情狀,而非行為本身。但本文則認為,T2時點似乎被認定非行為人之行為,惟究其實際,此時點行為人的行為係「不作為地不遷出互籍並進而取得投票權」,因此第146條第2項「以虛偽遷徏戶籍取得投票權」實則兼具「虛偽遷徏戶籍」之作為與「投票日前二十日未遷出」之不作為,T2時點即相當於第320條解釋上的「目光搜索財物」,因此,應已達「著手」,至於「領票」則相相當於「已鎖定標的」接下來的「置於實力支配之下」則相當於「投入票匭」。倘如最高法院 101 年度台上字第 4041 號刑事判決認定「虛偽遷徏戶籍」為著手,實有疑問,蓋此時點並未昇高風險,風險係在此判決中被認為「非積極」的不遷出時才存在:

細繹本罪之客觀構成要件,計有三部分,一為虛偽遷徙戶籍,二為取得投票權,三為投票。其中第二部分,係由選務機關依據客觀之戶籍資料,造製選舉人名冊,經公告無異議而生效,行為人根本不必有所作為;亦即實際上祇有第一部分及第三部分,始屬於行為人之積極作為。而第一部分之虛偽遷徙戶籍,就該選舉區之整體投票結果以言,其計算得票比率基礎之選舉人數額,及實際投票數額等各項,當然導致不正確發生,自毋庸如同第一項,特將其「使投票發生不正確之結果」,再列為犯罪之構成要件,故一旦基於支持某特定候選人之意圖,而虛偽遷徙戶籍,當以其遷籍之行為,作為本罪之著手。

至於既遂時點,由.於法條規定「意圖使特定候選人當選」,既曰「當選」顯然該選票必然「已投入票匭」,蓋惟其投入票匭方有後續「計票」的可能,也惟有「計入」特定候選人之「票」,才有可能「當選」。故本文主張T5時點為既遂。

黃聰明
黃聰明

政府部門會計主管,部定講師,並就讀於中正大學法律博士班
臺大商研所(80)及中興法律碩專班(111)畢業
碁峰資訊專業作者
資訊刑法
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