讀書，須是看他那縫罅處，方尋得道理透徹。
若不見得縫罅，無由入得。
看見縫罅時，脈絡自開。
檢討竊盜罪構成要件的「持有」時，學說向來區分為大賣場的「平行持有」與小店面的「上下持有」，這樣的區分會使得行為人到底涉犯的是竊盜罪或是侵占罪。本文質疑的是，大賣場小賣場真的有差嗎？還是學者在象牙塔裡「腦補」出來的呢？
在往下說明之前，先就刑法「財產」簡要的說明。刑法財產犯罪區分「個別財產犯罪」，例如竊盜罪及「整體財產犯罪」，例如詐欺罪。二者保護的法益並不相同：前者是所有權人的持有支配利益及可能的殘值利益；後者則是交易上的利益：
二個問題：大賣場或小店面的店員為何能「持有」商品？該持有的目的是什麼？
從店員與商品的脈絡來看，該持有的目的在於店員對該商品而言只是交易，並不具有１的功能。但是只有１的功能才有所謂的「支配」。
那麼店員為何能「持有」，顯然係基於法律上的僱用關係讓店員可以持有商品並據之為交易，亦即對外為處分物的權限。有沒有讀起來很熟悉的感覺？沒錯，侵占罪有認為持有的關係必須基於法律或契約上之原因的合法持有，而且店員的行為如果違反其僱用關係可能就有權限的濫用，此時的店員不過是在法律或契約原因下被「操控的木偶」罷了，何來的「平行持有」！
關於這個法律上或契約上之原因，有時候需要更細緻地區分，例如法務部檢察司法（79）檢二字第0324號函之（三）法律問題[1]中的「機車」與「電器產品或帳款」都有「契約關係」，但「電器產品或帳款」則是更基於「推銷業務」而存在，因此，易持有為所有的「那條線」本質上是不同的：一為代步之用，不管是上下班代歲或推銷收之代步，都是基於基本的契約關係；一為推銷之用，則是在基本的契約關係之外，因「推銷業務」而獨有之持有：
電器公司推員經公司分配機門乙輛供其平日上下班代步及推銷電品產品收帳之用，若將機車持往當鋪質押，仍屬普通侵占，因為推銷員之業務為推銷電器產品，公司分配與之機車為方便推銷業務之交通工具，與因業務而持有該公司之電器產品或帳款有間。
綜上所述，不管是大賣場或是小店面，這種面積上的差異以致於僱者是否因此而在場都不是區分的重點，因此，在此脈絡下並不存在所謂的共同持有或者是上下持有的關係的區分，本文認為一律為上下持有的關係。或者說，「上下持有」這個詞並無存在的必要，蓋此詞係為「襯托」平行持有，但此脈絡下既無平行持有，當然就沒有必要有上下持有。況且被店員侵害且應受處罰的在於「法律或契約上之原因」的不復存在：
此時店員的行為與顧客竊取商品是不同：
有學者認為店主與店員的區分究是提出者自己的意思所為之判斷[2]，是否如此，作者並不知情，但是這個區分的基準即是對物的持有支配，店主是基於所有權的所有權鎖定理論，而店員係基於與店主的契約關係：
像德國法院判決那樣，訴諸「日常生活觀點」，然後說店主是持有人，店員不是，其實仍然只是以「日常生活觀點」為名，最終是按自己的意思做出判斷。問題是，剝除了「日常生活觀點」之名後，究竟據以判斷的基準是什麼？並不曾清楚過。
延續本文的見解，一般討論竊盜罪時還會檢討搬家時是否有隨車的情形。此情形與僱主與店員的關係是一樣的，因此，本文亦認為無區分之必要。
不過在搬家公司的個案中，有些微的差異。貨車司機「幹走」貨車，貨車是公司的，此時他人是公司非自然人；「幹走」搬運的物品，由於搬家人員依契約同意搬家公司的「履行輔助人」持有其物，故此等物品在法律上係公司所持有，貨車司機只是再依其與公司之契約關係而現實持有此等物品。不管是哪種情形，都成立業務侵占。如果貨車司機一人公司，其「幹走」物品時，他人為搬家人員，為業務侵占。如果貨車司機是搬家人員的好朋友，其「幹走」物品時，他人為搬家人員，為普通侵占。如果搬家公司讓員工甲將搬家人員的物品都搬上車後，交由乙運到指定地點交由搬家人員的家屬時，亦即乙只能運送，並未允許可以持有車中之物品，故乙「幹走」物品時，成立竊盜罪而非侵占罪，因為甲雖然同意乙將「整車」的物品運走，但只是同意其運走後交由搬家人員的家屬，並未同意其可以持有「車中」之物品。
總之，區分上下持有、平行持有，什麼大賣場小店面，那上面搬家公司與貨運司機到底是大賣場還是小店面，執著於虛幻的區分標準而忽略體系的觀點的單點論述，那面下面這則106 年司法特考三等司法官第一試考題就找不出答案了：
20 甲係 A 公司員工，負責載運電子產品至各地銷售門市，因無法及時送達物件，而遭公司主管嚴厲斥責。女友乙乃向甲建議，既然公司不仁，乾脆在下次送貨時，就將整車產品變賣，甲遂依計行事。依實務見解，下列敘述，何者正確？
（A）乙係教唆甲犯業務侵占罪，應依刑法第 31 條第 1 項、第 29 條論處
（B）乙雖教唆甲犯業務侵占罪，惟乙係無身分之人，應依刑法第 31 條第 2 項、第 29 條，論以普通侵占罪之教唆犯
（C）乙係與甲共同實行業務侵占罪，應依刑法第 31 條第 1 項、第 28 條論處
（D）乙雖係與甲共同實行業務侵占罪，惟乙係無身分之人，應依刑法第 31 條第 2 項、第 28 條論以普通侵占罪之共同正犯
[1]盧映潔，刑法分則新論，修訂十七版，頁733註29。
[2]徐偉群，「竊取」概念－兼論竊盜罪與侵占罪的關係，台灣法律人，2023年8月，第 26 期，頁24-47。
