刑法第339條詐欺罪的詐術係「傳遞不實訊息」,而且該訊息必須是可以驗證真假者。如果事實為真,行為人之記憶亦為真,此時行為人傳遞不實訊息時,閱聴人對該訊息信以為真後交付財物致受有損害,行為人該當詐欺罪。如果事實為真,行為人之記憶為假,此時行為人傳遞不實訊息時,該訊息卻是與事實相符,閱聴人對該訊息信以為真後交付財物,不管是否受有損害,由於詐欺罪的前提是訊息必須是可驗證真假,因此,事後評價該訊息時,因為訊息與事實相符,詐欺罪之定式結構無法滿足,不該當詐欺罪。此種事後評價,如以偽造文書罪章的觀點,即是行為人欲使公務人登載不實,但公務員有「實質審查權限」,即使傳遞不實,亦不該當使公務員登載不實。綜上,行為人之記憶與事實相符者,其行為可檢討詐欺罪;行為人之記憶與事實不符者,經事實為「實質審查」後,不該當詐欺罪。故行為人只有在記憶與事實相符時才有成罪之可能。
刑法第168條的「虛偽陳述」如何認定,向來有「主觀陳述理論」與「客觀陳述理論」。首先,第168條「於案情有重要關係事項」與詐欺罪的「事實」顯然不同,後者「可驗證真假」但前者「無法驗證真假」只能用「證據推定真假」,而且這是「事後」用「證據推定出來的」。本罪的排列組合如下,如果「以成罪論英雄」,應該採主觀虛偽理論,因為有「一半的機會猜對」。但本文認為,既然都要有證據推定「待證事項」及「待證記憶」,而求證過程相當於「實質審查」,因此宜採刑法第214條的方式認定行為人之行為:
至於第339條的排列組合如下,顯然目前的見解以第168條的術語來說就是「客觀虛偽理論」,因為「猜對的機率是一半」。由於第3種情形,即使行為人主觀虛偽陳述,但其決策卻是依事實而為,無所謂的陷於錯誤,因此,詐欺罪的定式結構,保證採用「客觀虛偽理論」並不會有閱聴人使用錯誤訊息而為決策的風險,因此其「猜對的機率是百分之百」:
第168條「本質上」必須是「結果犯」而非「抽象危險犯」,因此,除了採用第214條模式外,亦可採詐欺罪的模式,蓋司法審判一樣要求基於正確的訊息作決策,此與詐欺罪相同,法律人不是喜歡講「等則等之;不等則外等之」嗎?況且採詐欺罪定式結構的模式,即可完全支持「客觀虛偽理論」,而採詐欺罪模式時,一樣是「結果犯」。社會法益不見得都是抽象危險犯,國家法益也不見得都是抽象危險犯,因此,本罪宜以結果犯的角度視之並解讀構成要件。與本罪位於同一章且本質相近的誣告罪即是如此,例如最高法院40 年台上字第 88 號判例:
誣告罪之成立以意圖他人受刑事處分或懲戒處分,而為虛偽之告訴告發報告者為要件。所謂虛偽係指明知無此事實故意捏造而言,若告訴人誤認有此事實或以為有此嫌疑,自不得指為虛偽,即難科以本罪。
111年司律試題:
22 有關刑法第 169 條誣告罪之說明,下列何者錯誤?
(A) A 因為覺得警員態度不佳,遂打電話到警察局申訴,希望警察局對該警察調查並予行政懲處。則 縱使調查結果該警員並無態度不佳之情,A 也不會構成誣告罪
(B) A 於法院開庭時跟甲法官吵架,下庭後即至地方檢察署按鈴申告,內容為「法官違法亂紀」。之 後,地方檢察署因 A 未指出具體事實而未對甲發動偵查,則 A 不會構成誣告罪
(C) A 因目擊車禍事故,經警察通知製作詢問筆錄。其經警察問及是否目擊甲開車撞傷乙時,雖因記 憶淡忘不太確定,亦不認識甲或乙,但仍跟警察表示「我有看到甲開車撞傷乙」,則 A 會構成誣 告罪
(D) A 遭人蒙面毆打,因其之前與甲有仇,誤以為是甲遣人而為,遂至地方檢察署處申告甲涉嫌傷害。 經檢察官調查後,A 是另因車禍,與乙結仇,而經乙遣人毆打。則 A 雖未予查證,即對甲提告, 但因出於誤會而為,並不構成誣告罪