有些犯罪,如果行為人不具特定條件則為不適格之行為主體,不該當各該罪,例如,非具公務員身分,無法為賄賂罪的要求、期約及收受之構成要件行為,因為非具公務員身分者,即使有所謂的要求、期約及收受的行為,但因為不具該身分,因而不致因此等行為建構出公務員未依法行政之形勢風險而侵害公務員依法行政的國家法益。同樣的情形亦出現在己手犯之犯罪,例如不具有證人、鑑定人或通譯之身分者,即無法「於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時」因為「為虛偽陳述」而建構影響司法審判公正的形勢風險險而侵害司法審判正確之國家法益。不管身分犯或是己手犯,都是由一般人「批上某種外衣」而建構出某種形勢風險:
這樣的「身分」界限,就如同槍建構了「槍擊的形勢風險」,刀不可能建構「槍擊的形勢風險」。「誰可以」建構「槍擊的形勢風險」,以刑法來說就是「一般人」,只要「一般人」拿槍「擊發」而不是拿刀「砍」即可。但由於這二種「身分外衣」,身分犯與己手犯都不被認為有「間接正犯」之存在。例如:
甲為公務員,倘其利用不知情之乙妻收受賄賂,即使甲並未親自實現「賄賂罪」之構成要件,仍可成立賄賂罪之間接正犯。反之,倘乙妻利用不知情之公務員甲收受賄賂,鑑於乙妻並不具備賄賂罪的主體身份,則不可成立間接正犯。
實務判決例如最高法院 86 年度台上字第 5125 號刑事判決[1]:
按刑法第二百十五條之從事業務者登載不實罪,係以從事業務之人,明知為不實之事項,而登載於其業務上作成之文書,足以生損害於公眾或他人,為構成要件,屬於身分犯之一種。故非從事該項業務之人,除有與特定身分、關係者共犯情形,得依刑法第三十一條第一項規定處理外,即無成立該罪之餘地。至若他人明知為不實之事項,而使從事業務者,登載於其業務上作成之文書,因本條文無如同法第二百十四條 (使公務員登載不實罪) 之相類規定,法律既無處罰明文,亦不能再擴張援引間接正犯之理論論處。
相關的國家考試例如102 年司法特考三等司法官第一試考題,此題的答案為B,但從行為人的行為及其建構的形勢風險對所保護的法益而言,本文認C亦為正確:
1 甲為刑事庭法官,經媒體披露其正辦理一重大案件。丙欲向甲行賄,打電話至甲家中,為甲之妻乙接聽。乙為貪財之人,乃向甲偽稱丙將償還借款,要甲下班後到丙家拿取,甲不疑有他,收受丙之賄款。下列敘述,何者正確?
(A)依刑法第 122 條 第 3 項之違背職務行賄罪,雖丙只是要求甲在其司法裁量的容許空間,做最低度之處罰,但基於司法之廉潔性,丙仍應成立刑法第 122 條第 3 項之行賄罪
(B)甲雖有收受賄款之行為,但因欠缺主觀之受賄故意,不論其客觀事實是否為違背職務之行為,皆不成立受賄罪
(C)乙利用甲之身分、職務實行收受賄款行為,甲不知情,應認甲為乙之傳達使者,乙為間接正犯,成立刑法第 121 條不違背職務受賄罪
(D)甲為有審判職務之公務員,如其知悉丙所交付為賄款且收受時,無論其是否為不實裁判,皆可依刑法第 124 條成立枉法裁判罪
下面係一則司法院(81)廳刑一字第 13529 號法律問題[2]:
甲、乙、丙三人共同搭乘無駕駛執照之丁所駕駛之自用小客車,親眼目睹丁駕車不慎撞傷戊,嗣於丁被訴過失傷害之該案偵查程序中,檢察官傳訊其等三人作證時,甲乙丙三人事前竟基於共同犯意之聯絡,而推由有駕駛執照之甲出面自承肇事時該車係由其所駕駛,且三人均就肇事時駕駛係何人此一於案情有重要關係之事項,均供前具結而為虛偽證述係甲駕車事。
(一) 甲之所為是否足以構成刑法第一百六十四條第二項之頂替罪?甲乙丙是否為該頂替罪之共同正犯?
(三) 甲乙丙所犯之偽證罪是否亦構成共同正犯?
(四) 甲所犯上開頂替罪與偽證罪之間應如何論罪? (臺灣高等法院暨所屬法院八十年法律座談會提案刑事類第七號)討論意見:
(三) 部分:甲說:偽證罪係屬學說上所謂之「己手犯」,而「己手犯」之特徵即在於:正犯以外之人,雖可對之加功,而成立該罪之幫助犯或教唆犯,但不得為該罪之間接正犯或共同正犯,亦即該罪之正犯行為,惟有藉由正犯一己親手實施之,故甲乙丙係各別犯偽證罪,並無共同正犯可言,蓋甲所犯之偽證罪,乙丙均不可能參與其間,縱互有犯意聯絡,仍非共同正犯 (桃園地院六十五年十二月份司法座談會之研究結果採此說,見附件一所引) 。審查意見:
(三) 部分:採甲說,數證人分別所為具結之效力,僅個別及於具結之各該證人,而不及於他證人,故偽證罪僅得由一人實施,無法由數人共同實施之可能。
間接正犯的「本質」就是「利用工具犯罪」。以上例而言,乙妻利用不知情之公務員甲收受賄賂難道能說服老百姓說公務員是還是純潔的,甲只是被利用而已,公務員還是可以信賴的。其他人如何本文無從得知,但就本文而言,本文認為乙只是「正確拿槍」並「擊發」,一樣能夠建構起相應的形勢風險,難道只是因為乙不具有公務員身分,就認為乙拿的是刀而不是槍嗎?本來是一般人穿公務員的外衣,如今只是一般人穿了「穿了公務員外衣」的外衣罷了,一樣是利用「公務員外衣」犯罪:
法律人創造了二個很偉大的「術語」卻忘了更偉大的「法益」!不禁讓人想起「搬石頭砸自己的腳」的「作繭自縛」。
[1]https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSM,86%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c5125%2c19970828。
[2]https://legal.judicial.gov.tw/FINT/data.aspx?ty=Q&id=B%2c19910101%2c015