形勢風險之對向犯論

業於 2024-05-22 由 黃聰明 更新

賄賂罪係所謂的必要共犯中之對向犯,例如最高法院 81年台非字第 233 號判決[1]:

共犯在學理上,有「任意共犯」與「必要共犯」之分,前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施之情形,當然有刑法總則共犯規定之適用;後者係指須有二人以上之參與實施始能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依犯罪之性質,尚可分為「聚合犯」與「對向犯」,其二人以上朝同一目標共同參與犯罪之實施者,謂之「聚合犯」,如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦罪等是,因其本質上即屬共同正犯,故除法律依其首謀、下手實施或在場助勢等參與犯罪程度之不同,而異其刑罰之規定時,各參與不同程度犯罪行為者之間,不能適用刑法總則共犯之規定外,其餘均應引用刑法第二十八條共同正犯之規定。而「對向犯」則係二個或二個以上之行為者,彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪,如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之,因行為者各有其目的,各就其行為負責,彼此間無所謂犯意之聯絡,苟法律上僅處罰其中部分行為者,其餘對向行為縱然對之不無教唆或幫助等助力,仍不能成立該處罰行為之教唆、幫助犯或共同正犯,若對向之二個以上行為,法律上均有處罰之明文,當亦無適用刑法第二十八條共同正犯之餘地。

依刑法第122條為例,茲分述情形如下。第一種是公務員要求,但對方拒絕,第二種是對方行求,公務員拒絕。由於本罪係行為犯,一經意思表示到達即既遂,

不管是哪種情形,公務員或是他方都為某種職務被違犯建構起形勢風險:

第一種情形,從「瀆職」之形勢風險而論,已逾門檻但未成就;第二種情形,從「瀆職」之形勢風險而論,行為人一樣「啟動」了公務員瀆職的門檻但未成就。這二種情形與其他犯罪相同,只要有一方行為人即可成罪,並不需要另一方的配合,就像殺人罪,只要行為人殺人即可,並不需要被害人之配合。差異處在於賄賂罪此二種情形,「雙方目標」未「合致」,雖都風險之未成就,但已達門檻,都有各自應負之責。

第三種情形則是公務員的要求,他方「意思表示一致」,亦即「雙方目標」一致,雙方對於「瀆職」之形勢風險不但已逾門檻且「風險已成就」。第四種情形,他方行求,公務員「意思表示一致」,亦即「雙方目標」一致,雙方對於「瀆職」之形勢風險不但已逾門檻且「風險已成就」。惟有此二情形,必須有雙方的「合意的共同協力」才使得「瀆職」之形勢風險成就,既然是「雙方目標」一致而「合意」,何來「行為者各有其目的」之說,公務員與他方都是朝著「供給與需求」而「買賣」成立之「瀆職」之形勢風險成就。

就「瀆職」之形勢風險成就而言,的確需要雙方,因此是「必要共犯」,但與「聚合犯」相同,都是朝著「共同的目標」前進:某一種公務員職務被違犯,這與買賣或者結婚有都是一樣:雖有其目的,例如一者想買一者想賣(要約與承諾),一者想通了一者想開了(求婚與承諾),都這些各自的目的都只是在「買賣」與「結婚」此「主要目的」下的「次要目的」,次要目的雖有不同,但最後的主要目的是一樣的,雙方都「奔向同一目標」才能完成目的。

由於雙方「各自努力」,各自的行為不同而需相互配合,因此各自規範各自行為之法律責任,但二者其實就是「共同正犯」卻不採一般共同正犯僅一刑罰,而是有各自之刑罰,在風險成就時,本質上仍是:犯意聯絡,行為分擔;一部行為,全部責任。我要求,你給錢,你我各自只為一部行為,但要承擔風險成就之全部責任,只是責任各自規範而非一體適用。

綜上所述,對向犯仍是共同正犯,只是對共同正犯的一部行為全責任在條文中有其明確的分工及不同的分工規範各自的刑罰。一個巴掌拍不響,沒有「共同」為之,其風險即無從成就。

重婚與賄賂的結構是相同,必須雙方「共同」為之,風險方能成就,舊法之通姦罪亦同,不過舊法第239條並未規定各自之刑罰。本文的見解是,不管是男方進入,或是女方使之接合,都是「性交」,雙方所為皆為「性交」, 爰基於「等則等之」之法理,故有相同之刑罰。

有配偶而與人通姦者,處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。

至於買賣毐品時,例如甲向乙買二級毒品安非他命,二者就是買賣成就之後,毐品流通之風險才能成就,因此目前見解認並不會把買方甲論以販賣二級毒品罪」的共同正犯,而是論以「持有二級毒品」的罪名,本文認為「罪刑不相當」,蓋無甲之需求,供給之乙將製造毐品流通之風險即無法成就,甲與乙其實是「買賣」的「共同正犯」:甲與乙對毐品流通之風險,一者提出需求,一者給予供給,各自對風險成就盡一份努力,所有的努力成就「販賣二級毒品罪」之罪責。


[1]https://mojlaw.moj.gov.tw/LawContentExShow.aspx?type=J&id=B%2C81%2C%E5%8F%B0%E9%9D%9E%2C233%2C001

黃聰明
黃聰明

政府部門會計主管,部定講師,並就讀於中正大學法律博士班
臺大商研所(80)及中興法律碩專班(111)畢業
碁峰資訊專業作者
資訊刑法
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