刑法第315條之2的規定如下,條文中,行為人的主觀構成要件有「意圖營利」及「故意」供給場所、工具或設備的行為,至於「便利」究何所指:
意圖營利供給場所、工具或設備,便利他人為前條之行為者,處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而有前條第二款之行為者,亦同。
製造、散布、播送或販賣前二項或前條第二款竊錄之內容者,依第一項之規定處斷。
前三項之未遂犯罰之。
為期六天的年假,可說是不少人遊山玩水的大好時機,但想要紀錄美麗的照片,雖說口袋中就有手機,但想拍遠處的事物,恐怕就只能靠相機處理了。而此次我們也特地整理幾款具備高倍變焦的類單眼相機,讓你不用換鏡頭,只要帶一台相機,從食物、人物,甚至到遠方的美麗景色都能拍透透!號稱沒有拍不到的東西!那就是高倍變焦大砲機[1]。因此,對於一個專門賣此設備的店家而言,可能的情境如下示意圖:
以上述三種不同情境而言,其中第2種情境顯然在文義上,店家的行為「便利」了行為人犯第315條之1第1款的「窺視」行為。但有疑問的是,就該設備的使用上而言,上述三種情形都可能有之,店家當然會知道有第2種使用情境,只是因為這樣就要論以第315條之2第1項之罪?最高法院 102 年度台上字第 4750 號刑事判決[2]:
刑法第315條之1規定之妨害秘密罪,屬保護社會善良風俗及個人隱私為目的之立法,因立法者認意圖營利供給場所、工具或設備便利他人窺視、竊聽、竊錄,惡性尤為嚴重,遂提高該犯罪處罰之刑度,而另立刑法第315條之2規定加以處罰。因之,刑法第 315條之1與同法第315條之2 係各自獨立之罪名,二者無正犯與幫助犯之限制從屬性關係可言。原判決認定陳永財等提供監聽器、衛星追蹤器,便利劉怡伶窺視、監聽李旻諵非公開言論、談話、活動,並因而獲得相當之報酬等犯行,應成立刑法第315 條之2第1項之罪名,所為論斷,經核於法尚無不合。
雖然本罪無限制從屬性關係,但「便利」二字如何「定性」才應論以第315條之2第1項之罪?本文認為「便利」應為「意圖」要素,故而將原條文中關於「便利他人為前條之行為」的「次序」調整如下。這樣的條文才能彰顯本罪係「共犯正犯化」之本質,亦即本罪行為人需有「便利」他人犯第315條之1之罪的「惡性」時才具有應罰性,至於該設備是否後用於犯第315條之1之罪則在所不問,當然「常態生活經驗」上應有後續的行為才會「咬出」設備供給者:
意圖營利並便利他人為前條之行為而供給場所、工具或設備者,處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
類似的情形例如任何人都可以從手機的商店下載的App,例如「多開分身」App為Android手機作業系統專用,可在虛擬環境中運行任何手機上已安裝的APP,實現多個帳號在一部手機上同時運行,包括更改設備ID、偽裝品牌型號、虛擬位置、虛擬相冊、虛擬通訊錄、虛擬SMS、虛擬通話紀錄等個人敏感訊息保護等功能,可以克隆(Clone)多個社交應用或遊戲應用,包括Facebook、Twitter、WhatsApp、LINE、Instagram、FreeFire、Mobile Legends、COC等,「多開分身」App為實現一部手機同時運行與登錄多個帳號而設計,可以為手機的運用創建並安裝多個克隆,克隆的運用在平行空間內運行,彼此之間獨立工作互不相影響,「多開分身」App可以通過Google Play商店下載(但是由於Google Store的限制,Clone App無法使用高級功能,例如隱私保護、設備偽裝、Fake GPS等)[3]。從這樣的判決內容僅能知道此App的功能,但無法認知此App是否具有「惡性」,難道提供 此App的人都犯本罪?因此,被告可能如此回答:
訊據被告固坦承有以「抓姦神器」作為廣告,於如附表甲編號1至3所示之時間,販售且代為安裝「多開分身」App予如附表甲編號1至3所示之凃菽芬及其他2位不詳之人購買者,而獲得如附表甲編號1至3所示款項,並給予不知情之翟禮彬各3000元安裝費用等事實,惟矢口否認有何妨害秘密之犯行,辯稱:「多開分身」App無法侵入他人手機,僅多開分身功能,我幫購買者安裝「多開分身」App,係讓購買者手機內軟體可以開多個帳號,「抓姦神器」僅係行銷話術,軟體是複製程式,但是沒有辦法登入他人帳號,這個軟體只是複製這個程式而已,若要登入他人帳號,需要對方的電話號碼、接收簡訊認證,才可以登入,這與我賣的軟體不相干,我也沒有主動說這個軟體可以入侵云云……。
應該有「便利」之意圖方可論以此罪,例如下面所敘的客觀事實即足以佐證行為人有「意圖」便利他人為第315條之1之罪而「供給」該App:
被告於109年間起,陸續在Facebook網站設立「LINE監控」帳號、在Youtube網站設立「LINE監控-抓姦神器」帳號、在蝦皮購物網站設立「thaithai1688」帳號、在LINE通訊軟體設立「thaithai1688」帳號,以「抓姦神器」等語作為廣告,在「多開分身」App官方網站上下在「多開分身」App後,以1萬9000元至2萬元價格販售並代為安裝「多開分身」App,而於如附表甲編號1至3所示之時間、價格,販賣「多開分身」App予如附表甲編號1至3所示之凃菽芬及其他2位不詳之人,其中如附表甲編號1所示部分,係由被告為凃菽芬提供之手機安裝「多開分身」App,如附表甲編號2至3所示部分,則係由被告委由不知情之翟禮彬為不詳之購買者提供之手機安裝「多開分身」App,陳震曄給予翟禮彬各3000元之費用等情,業據被告於供承在卷(原審卷第31至32頁),並經證人翟禮彬、凃菽芬(原判決誤載為徐菽芬)於警詢及偵查中證述明確(偵卷第57至61、93至97、227至231、245至247頁),且有被告華南商業銀行帳號000000000000號帳戶客戶資料及交易明細、購買者凃菽芬匯款明細、臉書「LINE監控」頁面截圖、蝦皮購物網站帳號「thaithai1688」頁面截圖、Youtube網站「LINE監控-抓姦神器」頁面截圖、LINE帳號「thaithai1688」頁面、「LINE監控與實際操作方式」影片截圖在卷可稽(偵卷第43至49、51至52、53、55、107、109、110、179、181、185、187、188-1、189、235至239頁)。另被告在Youtube網站「LINE監控-抓姦神器」發布之「LINE監控與實際操作方式」影片,該影片教導如何進行監控等情,有本院勘驗筆錄及「LINE監控與實際操作方式」影片截圖可稽(本院卷第57、67至82頁),並經被告供承:這是我上傳的影片等語(本院卷第57頁),足認被告上開任意性之自白與事實相符,足堪採信。是被告以「抓姦神器」等語,在上開網際網站上刊登廣告,在「多開分身」App官方網站上下載「多開分身」App後,以1萬9000元至2萬元價格販售並代為安裝「多開分身」App予凃菽芬及其他2位不詳之人之手機等事實,亦堪認定[3]。
下面是一則學者王皇玉於《邪惡的針孔攝影機》乙文[4]的個案。個案中,甲於A女的行為有幫助意圖,但是對B女而言則無:
某甲專賣各式针孔攝影機。A女為調查先生外遇,向甲購貿針孔攝影機,甲並教導A如何安装於先生職務宿舍中。A購買骸针孔攝影機後,因不會装設,結果未錄得任何畫面。B女為記者,為報導某次黑殖槍擊事件,獲黑道老大乙答應受訪,乙要求不准錄音錄影。B女為了報導詳實,向甲購買針孔攝影機,安装於自己皮包上,在採訪時將兩人訪談畫面與聲音全都秘密錄影下來。B女的報導事後獲得最佳報導獎。試問:某甲販賣针孔攝影機之行為,是否成立犯罪?
[1]ETToday新聞網,https://www.ettoday.net/news/20170201/856891.htm(最後瀏覽日:113年6月24)。
[2]https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSM,102%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c4750%2c20131121
[3]https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TCHM,112%2c%e4%b8%8a%e8%a8%b4%2c2629%2c20231130%2c1
[4]王皇玉,邪惡的針孔攝影機,月旦法學教室,第123期,2013年1月,頁30-32。