名不正,則言不順;言不順,則事不成;
事不成,則禮樂不興;禮樂不興,則刑罰不中;
刑罰不中,則民無所措手足。
故君子名之必可言也,言之必可行也。
君子於其言,無所苟而已矣。
殺人罪章除了第271條「殺人」沒有設背景外,從第272條至第275條都有設景,甚至這些背景可以是重疊的,即使沒有殺人罪章的背景,正當防衛與緊急避難未嘗不是「當下殺人」的一幕背景,各罪只是某一場景下的一個「殺人行為」,亦即「風險相同,形勢不同」:
倘從「時序」的觀點,這些場景都「早於」殺人行為。如果第272條是罪責身分,第274條也是罪責身分,那麼正當防衛是違法性審查,緊急避難是違法性審查,為什麼是罪責身分而不是違法性審查?本文認為就如同本異見書前文已說明的,這些殺人罪章場景就相當於「公然」的情狀,都是構成要件的一部分,因為這些場景的情狀都已在條文中交待,這不像正當防衛或是緊急避難,因為沒有在條文中規定,因此必須「額外」另闢「違法性審查」,否則也可以有第271條之1:
對於現在不法之侵害,而出於防衛自己或他人權利而殺人者,不罰。但防衛行為過當者,得減輕或免除其刑。
而第271條之2則可以是:
因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之殺人行為,不罰。但避難行為過當者,得減輕或免除其刑。
因此,即使是罪責身分,但已在特定之罪中規範而嵌入成為必須併同檢討時,則是構成要件之一,不需要「割裂討論」。至於擔心共法不法從屬的問題,依本異見書見解,這根本不是問題,因為法律人作繭自縛的「身分梗」在「形勢風險下」根本不值一提,「身分」只是一支「風險之錀」,只要「多個人」中有人開啟了,那麼就開啟了,幫助開啟之人,論建構風險與風險成就之幫助犯,教唆者論建構風險與風險成就之教唆犯,「身分」嘛,一旦「開啟了風險」那就「啥屁都不是」!潘朵拉的盒子開了,管它誰開的!
我坐在森林中一截掉的樹上,就能說它是椅子嗎?[1]
[1]朱立安‧巴吉尼(著),陳岳辰(譯),哲學家是這樣思考的:讓人變得更理性、更聰明、更良善的十二個思考原則,商周出版,2023年7月6日,初版,頁122。