刑法第278條「使人受重傷者」是個事後回溯評價行為與重傷具有因果關係者。甲基於砍斷乙手掌的行為使得乙的手掌於事後因無法接續,「事後」乙受有重傷故可涵攝第278條。「使人受重傷的人是人」是事後 價,評價時「有人」受重傷,「行為時」,「常態生活經驗上」行為客體一定也是「人」。
下面是一則98年普考政風試題,試題中的個案事實是「事後」「嬰兒」「畸形」,是否可以涵攝間接故意的重傷?
三、孕婦甲有濫用藥物的習慣。醫師對甲提出警告,濫用藥物可能導致胎兒畸形,但甲仍 執意繼續服用。甲果然生出一畸形的嬰兒。問甲是否成立傷害罪或墮胎罪?(25 分)
「事後」「嬰兒」「畸形」倘對應「事後」乙受有重傷,其結構皆為「行為後+人+重傷結果」。二者的差異在於「行為時」。甲砍斷乙的手掌「當時」,乙是「人」,惟甲服用藥物「當時」只有「胎兒」。孕婦開始陣痛時,甲卻持刀刺入乙腹中的胎兒,緊急接生後,胎兒因刺中腦部致神經受有損害。倘時序再往前挪至未陣痛時,惟行為後孕婦該始陣痛, 倘採本異見書不採的陣痛說, 倘採本異見書不採的陣痛說,二者都是「墮胎未遂」,前者只能檢討對孕婦的傷害行為,受有神經損害,一輩子只能如此的「胎兒」誰負責。倘採本異見書異見,前者成立墮胎罪,行為人必須為其對胎兒的行為負責。後者則有「墮胎未遂」依第291條處罰,行為人亦為其行為對胎兒負起責任。
但上述試題中,甲並無墮胎故意,即使採本異見書異見仍無墮胎罪之適用,那麼誰應對「畸形胎兒」負責?可能沒有人負責,蓋濫用藥物時只有「胎」沒有「人」,只能自認倒楣!本異見書不知他人如何想,但本異見書無法接受這個答案。本異見書認為,既然是「事後畸形」仍應有「重傷」的適用餘地,即使行為時的客體「不是人」,但在沒有墮胎故意的情形下,倘無其他因素介入因果歷程,胎兒必然出生,而胎兒的畸形即為濫用藥物這個行為的結果,行為所建構的風險對於「必定成為人」的胎兒,「事後」的風險仍然成就,從「文義上」都足以涵攝「使人受重傷」。
延續本異見書對胎兒的保護除了生命法益外,尚包括身體法益,此結論適足以說明對胎兒的保護而言,第278條是實害的保護,而墮胎罪包括對「危險」的保護。