本異見書曾於《構成要件行為與形勢》論及條文中的行為的各種不同的本質,藉由其本質可以釐清不必要的爭點,例如遺棄看似抽象危險犯卻是其行為定義為具體危險犯。《現實自由與潛在自由》中亦論及第302條的行為必須有實害結果,因此潛在自由的抽象危險並不可採。
刑法第305條的行為是「恐嚇」,而所謂的恐嚇係將使人心生畏懼之事實通知被害人[1],而這個將使人心生畏懼的之事實必須與「生命、身體、自由、名譽、財產」有關,簡稱為「惡害通知」。而本罪的刑罰臨界門檻為「致生危害於安全」。綜上,本罪為具體危險犯,亦即行為必須有具體危險方為既遂。
個案一:甲掌握乙貪污的證據,甲對乙說,我要檢舉你。
個案二:丙為乙之母親,丙對乙說,甲掌握有你貪污的證據,日前揚言要去檢舉你。
「將使人心生畏懼之事實通知被害人」中的「使人心生畏懼」指的是什麼?就只是單純關於「不利的」「生命、身體、自由、名譽、財產」的內容嗎?「我要檢舉你」即為「恐嚇的內容」,而甲跟乙說,即為「告知」,結合「告知」與「惡害」即為「惡害通知」。就這樣?這樣的「惡害通知」行為如何與「致生危害於安全」建立起聯繫?
就像行銷學中的市場區隔,或是統計學中的分層抽象,二者的目的在於讓產品符合需要,讓抽樣推論更加正確,因此可以在事後去驗證市場區隔是否分析正確,分層是否有效果。故而市場區隔的分析與分層的抽象是「有目的的」,就刑法的術語來就是「意圖」。故而恐嚇是一個「含有意圖」的行為,因此在評價這個行為是否既遂時係以該意圖最終是否有實現的可能,這個意圖是評價的標準。
恐嚇就是要對方怕,不然這個行為就沒有意義,「讓對方怕」就是行為的意圖。恐嚇行為有了內含的意圖之後,這個行為是否有實現意圖之可能才能作為後續檢驗的「標準」,故而條文中「致生危害於安全」就是對於這個想要讓人心生畏懼的意圖於個案事實中涵攝並具體評價是否已達「致生危害於安全」。
以上述的邏輯來看,第346條的恐嚇取財得利罪的目的就是要讓對方怕,而對方怕了之後將財物乖乖的交出來,因此,第346條不只有「意圖為自己或第三人不法之所有」,更有恐嚇的「意圖使被害人心生畏懼」,是一個有「雙意圖」的犯罪:取財或得利是「意圖為自己或第三人不法之所有」的既遂,乖乖的交出來是「意圖使被害人心生畏懼」的既遂。
這個添加於恐嚇行為的意圖,其實實務見解亦採之,例如最高法院52 年台上字第 751 號判例:
刑法第三百零五條之恐嚇罪,所稱以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事,恐嚇他人者,係指以使人生畏怖心為目的,而通知將加惡害之旨於被害人而言。若僅在外揚言加害,並未對於被害人為惡害之通知,尚難構成本罪。
再如最高法院 113 年度台上字第 1493 號刑事判決[2]:
本件原判決以上訴人詹宗仁有其事實欄一所載於民國111年6月2日上午11時許,基於恐嚇危害安全之犯意,對黃○○恫稱:「莊園街○號○樓(門號樓層均詳卷)我記住了,你家就不要出什麼事」等語(下稱系爭言詞),使黃○○心生畏懼等犯行,因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決,改判論處上訴人恐嚇危害安全罪刑(處拘役20日,如易科罰金,以新臺幣1千元折算1日,緩刑2年,緩刑期間付保護管束;並禁止對黃○○或其家屬為恐嚇、騷擾之行為以及接受法治教育6小時),已詳述其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由,所為論斷,均有卷存證據資料可資覆按,從形式上觀察,原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
最後,前述個案一中的甲有使乙「心生畏懼的意圖」而「惡害通知」,個案二中的丙有使乙「要注意的保護的意圖」而「惡害通知」。因此,恐嚇絕非只是「惡害通知」,而是「意圖使人心畏懼的惡害告知」。
待整合之概念
最高法院69年台上2270號判決:
殺人、重傷、傷害三罪之區別,在行為人下手加害時之犯意,亦即加害時是否有使人喪失生命?或使人受重傷?或僅傷害人之身體健康之故意以為斷。
顯然要判斷行為人一刀落下究竟是殺人、重傷抑或是傷害,端視其意圖:我要殺人,所以一刀往頸部落下;我要重傷,所以一刀斷掌;我要傷害,所以一刀輕輕劃下。那麼殺人、重傷、傷害的行為也含有「意圖」?一刀往頸部落下,人死,行為被回溯評價為殺人,人沒死呢?僅有故意無法判斷,因此必須從外顯事證判斷其意圖。又或者,人死,但行為人說「我沒有要殺他」,法官會說「如果你沒有要殺他的目的,為何不是身體其他部位而是一刀往頸部落下,顯然你有殺人的意圖」
依此類推,恐嚇就是「惡害通知」,對方「心生畏懼」,既遂,對於沒有心生畏懼呢?法官會說「如果你沒有要恐嚇他,為什麼會以惡害通知呢?顯然你就是要讓對方聴到你的惡害通知後會心生畏懼,因此,你是出於讓對方心生畏懼的意圖才出言惡害通知」。對方心生畏懼了,但行為人說「我沒有要恐嚇他」,法官依然會說「如果你沒有要恐嚇他,為什麼會以惡害通知呢?顯然你就是要讓對方聴到你的惡害通知後會心生畏懼,因此,你是出於讓對方心生畏懼的意圖才出言惡害通知」。
顯然意圖在既遂、未遂抑或是否認時,被用來推論行為人的行為背後的成因,從意圖驅動行為的角度,這個背後的成因就是意圖。那麼本異見書為恐嚇加上「意圖」是否有必要,如果有必要,那豈不是所有行為人都有背後成因,都要加上意圖?行為背後都有原因,既使條文不加上此主觀構成要件,但最後在涵攝時還是會用到意圖,加與不加,最後都一定會用到,那麼有必要在恐嚇這個行為中加入這個意圖要素嗎?心生畏懼是結果,相當於人死,惡害通知是行為,相當於殺人。循此故意殺人的論證結構,只要行為人知道其行為是惡害通知,而行為人也想要這麼做,結果對方心生畏懼,即屬既遂,那麼沒有意圖有差嗎?或者說加上意圖有實益嗎?
例如下面這則95 年度專技高考律師考題中,惡害通知的行為及心生畏懼的結果,恐嚇既遂:
三、甲與乙是兄弟,某日見到鄰居大學生丙女單獨在家,兩人即共同商議,以邀約丙女幫他們拍照留念為藉口,實際上是想要使丙女為甲兄拍攝裸照。甲、乙共邀丙女進屋後,甲即表示,若丙女不幫他照相就要毒打丙女一頓,乙也取出美工刀架住丙女,要丙女為甲拍攝裸照,接著甲就全身脫光,擺出各種姿勢。丙女因心中害怕即遵從甲、乙所言,為甲拍攝裸照後,甲、乙才讓丙女離去。丙女後來告訴母親此事,並表示她拍照時感到不舒服、噁心,母親得知此事後,怒而報警。試問甲、乙各犯何罪?(25%)
下面這則110年司律試題中,車禍當場,甲有惡害通知,但乙並未有心生畏懼,未遂,本罪不罰未遂,這個惡害通知的行為不罰:
28 甲脾氣暴躁,一日駕車與乙車在路口發生擦撞,乙報警處理,甲見狀竟下車怒吼,威脅乙下跪道歉, 否則將砸車,所幸警方及時到場。事後,每當甲想起車禍,就十分憤怒,屢次對友人提起「若那個冒 失鬼乙再撞到我一次,我就打死他」。依實務見解,下列敘述何者正確?
(A)甲要乙下跪,成立刑法第 304 條強制罪之未遂犯;揚言打人,成立刑法第 305 條恐嚇危安罪
(B)甲要乙下跪,成立刑法第 304 條強制罪之未遂犯;揚言打人,不成立刑法第 305 條恐嚇危安罪
(C)甲要乙下跪,不成立刑法第 304 條強制罪之未遂犯;揚言打人,成立刑法第 305 條恐嚇危安罪
(D)甲要求乙下跪或揚言打人,都不成立犯罪
是否要加入意圖要素呢?這個問題在第221條的妨害性交主罪中即為「行為人主觀上是否需基於滿足性慾」。學說上有肯定說也有否定說,實務亦是如此。例如最高法院 96 年度台上字第 644 號刑事判決[3]持肯定見解:
按民國八十八年四月二十一日修正公布之刑法第十條第五項第二款規定,以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之侵入行為,亦屬性交行為。惟適用該項之規定,除行為人客觀上要有以身體或器物侵入他人性器之行為外,行為人主觀上尚須要有性交之意識,亦即以該侵入行為,興奮或滿足自己性慾之性意識,始克當之,而此行為人主觀之性意識,並非單以被害人有無羞辱感為依據。
惟最高法院 99 年度台上字第 3850 號刑事判決[4]採否定見解:
是以,凡客觀上足以刺激或滿足性慾且與「性」之意涵包括性器官、性行為及性文化有關,而侵害性自主決定權及身體控制權者,即屬列於該章之刑法第二百二十四條所稱之「猥褻行為」,並不以行為人之主觀犯意在滿足其個人之性慾為必要。
或許理由如下
再比對財產犯罪的一個共同的主觀構成要件:意圖為自己或他不法所有意圖,如果第320條無此主觀構成要件,是否會產生問題?一般在討論時,都會舉債權人對債務人這樣的關係作為背景而檢討此主觀構成要件,而在構成要件階層打掉,或者是使用竊盜。倘若無此主觀構成要件時,至多能在違法性打掉。因此,加上意圖而檢討成罪與否時,可以較有效率。或許有些行為看似中性,除非框上一個「惡性」意圖才能顯彰可罰性,例如「乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為」是surprised嗎,如果冠上「意圖性騷擾」即顯惡性。基於此,或許才能為恐嚇加上意圖才具有可罰性找到理由,蓋「惡害通知」只是「內容不討喜」而已,不見得是「惡意」行為,因此「不討喜的內容」即使讓人「心生畏懼」只是一人個「膝反射」的「SR」而已,只有「惡意」的意圖才能彰顯其不法性。蓋人有免於恐懼的自由,故「惡害通知」的意圖在於讓對方「心生畏懼」即表示行為人的行為使得「人有免於恐懼的自由」法益被侵害。最後,從保護法益來看,如果妨害性自主是一種傷害行為,那麼性慾的意圖是不需要的,而恐嚇危安罪的目的是免於恐懼,故有加上此意圖的必要,財產法益從財產保護來看,「不法所有意圖」就是有必要的。殺人罪的生命法益,行為人的意圖重要嗎?重要的是一個人因行為人的行為而被剝奪生命,故構成要件不需有意圖構成要件。
在行為中性這個理由上,以竊盜罪為例,各位可能會想,未經同意拿他人的東西,怎麼會是中性的行為?小時候,常會發生媽媽把你的東西拿走,這時候媽媽犯竊盜罪?下雨了,你曬在外面的衣服,鄰居將之收起(無因管理),你也要告鄰居竊盜?當然這樣的論述在明顯搶奪、強盜、擄人、取財目的的恐嚇,這些明顯在行為上已經彰了「可推定」的「不法性」,是否表示「意圖」的用途即不存在?不過效率應該還在。82年第2次刑事庭會議決議認為「於行為人以行竊之意思接近財物,並進而物色財物即可認為竊盜行為之著手」其中「接近財物,並進而物色財物」亦為中性行為,除非框上「以行竊之意思」。
[1]盧映潔,刑法分則新論,修訂第十七版,頁599。
[2]https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSM,113%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c1493%2c20240502%2c1
[3]https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSM,96%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c644%2c20070131
[4]https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSM,99%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c3850%2c20100618