依最高法院17 年上字第 509 號刑例,竊盜罪的既遂認定如下,拋開如何認定已否移入自己實力支配之力的見解,基本上這是對竊盜罪既遂的標準。:
竊盜罪既遂與未遂之區別,應以所竊之物已否移入自己權力支配之下為標準。若已將他人財物移歸自己所持,即應成立竊盜既遂罪。至其後將已竊得之物遺棄逃逸,仍無妨於該罪之成立。
面這則最高法院49 年台上字第 939 號對竊占罪亦採相同看法:
上訴人所竊之樹木,既經砍伐倒地,不得謂非已移入於自己實力支配之下,其竊盜行為即已完成,自難因其贓木尚未搬離現場,而謂為竊盜未遂。
所以竊盜罪只要檢討行為即可?但下面這則臺灣高等法院 93 年度上訴字第 3379 號刑事判決[1]中特別檢討了主觀構成要件:
按竊盜罪之成立須意圖為自己或第三人不法之所有,所謂意圖不法所有,指欲領得其物,排除他人對物之監督權,而行使其所有權內容之意思而言。刑法不罰使用竊盜,故僅有竊取行為而無所有之意思,即不成立竊盜罪。
其中「僅有竊取行為而無所有之意思」即所謂「使用竊盜」,例如臺灣高雄地方法院 104 年度簡字第 4589 號刑事判決[2]:
按竊盜罪之成立須意圖為自己或第三人不法之所有,所謂意圖不法所有,指欲領得其物,排除他人對物之監督權,而行使其所有權內容之意思而言。刑法不罰使用竊盜,故僅有竊取行為而無所有之意思,即不成立竊盜
檢討某罪是否成立時,必須經過TB->R->S三階段審查。因此,即使有上述的判例情形是不足以成罪的。
本文所提都是沒有爭議的事,為何贅述?以第271條殺人罪為例:
殺人者,處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者,處二年以下有期徒刑。
從條文第2項規定可知,第1項規定是「既遂」同時也是成立「殺人罪」。條文中僅有行為「殺」,但檢討犯罪是仍需就「故意」此主觀構成要件審查,因此可推論出這樣的等式:
「既遂」=「成罪」= 「主客觀構成要件該當」且違法有責。
本文僅是想藉此「提醒」,特別是財產犯罪皆乎都有「不法所有意圖」,因此所謂的既遂不會只有「行為」的檢討而已:竊盜罪既遂不會只是竊取、搶奪罪既遂不會只是搶奪、強盜罪既遂不會只是強制的竊取,同樣的擄人勒贖罪既遂不會只是擄人[4]。但似乎都沒有被意識到,又或許這是法律人的「默契[3]」,所以可以肆無忌憚的說「若已將他人財物移歸自己所持,即應成立竊盜既遂罪」。這也是《畫蛇添足的勒贖行為》認為「勒贖行為」是畫蛇添足,因為勒贖在主觀構成要件中本來就要被檢討,因此不必要形之於客觀構成要件行為,但是我們太習慣於最高法院17 年上字第 509 號刑例這種思維,認為行為即代表既遂,以致於認為第347條若無「勒贖行為」怎會是財產犯罪,而爭議第347條到底保護自由法益或財產法益,這顯然是「庸人自擾」,因為從「意圖勒贖」即可證之與財物有關,第347條的既遂或者成罪,都不會只是擄人的自由法益而已,況且「加入勒贖行為」後將置「意圖勒贖」於何地,叫「意圖勒贖」情何以堪啊!更何況「意圖勒贖」難道只能以「勒贖」行為展現?本文認為目前的第347條是不錯的構成要件規範,至於原因為何,詳《精神錯亂的侵占行為》。
法律人這種理所當然的「默契」也常表現在國家考試題中,例如100 年司法特考三等司法官第一試考題:
21 計程車司機A搭載甲男乙女,坐在前座之甲上車即持水果刀,喝令 A「把錢統統拿出來!」,坐在後座的乙也持不明物抵住 A 的脖子。A 擔心遇害,交出皮夾。甲、乙事後分贓時發現皮夾內並無財物。下列敘述,何者正確?
(A)甲乙成立普通強盜罪既遂之共同正犯
(B)甲乙成立普通強盜罪未遂之共同正犯
(C)甲乙成立加重強盜罪既遂之共同正犯
(D)甲乙成立恐嚇取財罪既遂之共同正犯
題目中完全沒有意圖要素的描述,有沒有可能是:甲見計程車司機A是一名慣竊,基於廖添丁的精神而有題目中的行為或者甲只是在練習電影中的情節。當然也有不是這麼有「默契」的題目,例如97 年度 司法特考三等司法官考題:
四、甲於民國 97 年某日中午,意圖行竊,身藏螺絲起子一支,行經乙家,見大門虛掩,即意圖為自己不法之所有,推開門進入屋內(侵入住宅部分未據告訴),先在客廳拿了女用背包一只,繼到臥室搜尋財物,適乙在臥室內化粧,見甲進入,即大聲質問,並上前欲取回背包。
(一)設甲見乙身戴鑽戒及黃金項鍊,竟進而以手掩住乙之口鼻,喝令乙交出鑽戒及項鍊,乙因口鼻被掩,呼吸困難不能呼救,只好照辦,甲拿到鑽戒、項鍊及背包後,迅速逃逸。甲之行為應如何論罪?(9%)
(二)設乙上前欲取回背包時,甲不讓乙取回,僅用力將乙推開,並立即帶背包逃離,乙隨後追出,已不見甲蹤影,則甲應負何罪責?理由為何?(16%)
不過這樣的出題還是不夠精確,「意圖行竊」並不等同於「意圖為自己或第三人不有之所有」,而且這裡仍有一個合理的默契,那就是用「意圖行竊」來表示題目的個案中,已有證據支撐這樣的結論。但有些則是用「目的」來表達意圖,例如100 年司法特考三等司法官第一試考題,同樣地這裡仍有一個合理的默契,那就是用「為達取財物之目的」來表示題目的個案中,已有證據支撐這樣的結論:
23 甲與乙缺錢花用,由乙騎車搭載甲,沿路隨機尋找作案目標。二人行經某路口時,見 A 獨自一人行走於行人穿越線上,認有機可乘,由乙騎車靠近 A,再由甲負責下手強拉 A 側背於左肩上之皮包,A 驚覺之餘緊抓皮包不放。甲、乙為達取財物之目的,繼續強力拉扯前進,導致 A 被短暫拖行倒地,並因頭部碰撞地面受傷而昏倒後,二人方順利取得A的皮包,且迅速離開現場。問:甲、乙共同成立何罪?
(A)強盜罪
(B)搶奪罪
(C)結夥搶奪罪
(D)搶奪罪與傷害罪,數罪併罰
當然也有最完整的敘述方式,例如93 年度專技高考律師考題,題目中的「意圖為自己不法之所有」其呈現的默契依然是,已有證據支撐這樣的結論:
四、某甲原先即無故持有制式手槍一把、子彈二發以供防身之用,嗣其友人某乙得悉後,即與某甲商議持該槍、彈為犯罪工具擄人勒贖,經某甲首肯後,乃於民國九十三年一月十五日共同持上開手槍、子彈將富商某丙強押上車,擄至山區之工寮以便勒贖。甲、乙在勒贖過程中發現某丙身上有鑽石戒子一枚、銀行提款卡一張,竟共同意圖為自己不法之所有,在某丙不能抗拒之情形下予以強取,且逼問出提款卡之密碼,嗣於取得某丙家人交付之贖款新台幣(下同)一百萬元後,始將某丙釋放,其後並持上開提款卡至銀行之自動櫃員機提款,因程式設計每次最多僅能提領二萬元,甲、乙遂先後鍵入五次密碼,共領得十萬元,嗣經警調閱錄影帶而查獲上情。試問:甲、乙應如何論罪?(25%)
不過,本文認為下面這則100 年專技高考律師第二試考題出的最好,因為題目中不直接用意圖不法所有,而是用「想要竊走」來呈現,而此對話內容即為「證據」,上一題只是提及有意圖不法所有,算是「解題的前提」,但卻未指出為什麼這個前提是成立的:
一、甲與好友乙、丙一同飲酒時跟二人提及,因最近手頭拮据,想要竊走鄰居丁之機車變現。乙聞甲言後,勸甲最好打消此念頭,但由於甲心意已決,乙無法勸其放棄計畫,便跟甲說:「若要去就帶把小刀吧!」而丙為表示義氣,也將其所有之萬能鑰匙借給甲助其偷丁之機車。隔夜,甲聽從乙之建議帶小刀來到丁停機車處,正要拿出丙借給他的萬能鑰匙時,發現丁之機車鑰匙竟然忘了拔出,甲隨即以丁之鑰匙發動機車逃之夭夭。問:甲、乙、丙應負何刑責?
此時不得不說,實務提出法律問題時都會「很形式地」帶上意圖要件,例如臺灣高等暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第8號法律問題:某甲意圖為自己不法之所有,基於竊盜之故意,趁……。當然,實務也常會用「目的」來替代意圖,例如司法院(81)廰刑一字第282號法律問題:甲、乙二人在台中市街上為達強盜目的,強擄被害人……。
最後節錄一則107 年專技高考律師第二試考題結束本文:
一、甲開車到大賣場購物,將車違規暫停在大賣場外面道路旁劃有紅線處,並打雙黃燈提醒其他用路人注意。甲進入大賣場後,行經開架式保養品區,將一罐乳液放入自己的小型手拿包中。服務人員 A 注意到甲的舉止,上前要求查看甲的手拿包,甲不理會 A 的要求,自行將乳液放回貨架上,然後離開賣場。(答題除引用相關之學說或實務見解外,應就本案之論斷附具個人見解)(100 分)
上面題目您的答案為何?如果考題的內容如下,您的答案是否有所不同:
一、甲開車到大賣場購物,將車違規暫停在大賣場外面道路旁劃有紅線處,並打雙黃燈提醒其他用路人注意。甲進入大賣場後,行經開架式保養品區,基於偷竊的意思,將一罐乳液放入自己的小型手拿包中。服務人員 A 注意到甲的舉止,上前要求查看甲的手拿包,甲不理會 A 的要求,自行將乳液放回貨架上,然後離開賣場。(答題除引用相關之學說或實務見解外,應就本案之論斷附具個人見解)(100 分)
很明顯的是,「基於偷竊的意思」串起了「將一罐乳液放入自己的小型手拿包中」的行為。倘無此意圖,該行為是否犯罪則不得而知!因此,有些實務的判決顯然是很有問題,例如67 年台上字第 2662 號刑例,僅有主觀意思的轉而無客觀的證據時,法官如何可說行為人存在某種意思,這樣的文字從刑法的觀點來看,實在荒謬:
侵占罪為即成犯,於持有人將持有他人之物變易為所有之意思時,即行成 立。
[1]https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPHM,93%2c%e4%b8%8a%e8%a8%b4%2c3379%2c20050216%2c1。
[2]https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=KSDM,104%2c%e7%b0%a1%2c4589%2c20160107%2c1。
[3]如果以行為認定是法律人的默契,那麼最高法院43 年台上字第 675 號判例的法官可能跟我一樣是「管理」背景出身的人,因為判例中檢討了「有變易持有為所有之意思時,即應構成犯罪」這是「意圖要件」,那什麼是「侵占」?
侵占罪係即成犯,凡對自己持有之他人所有物,有變易持有為所有之意思時,即應構成犯罪,縱事後將侵占之物設法歸還,亦無解於罪名之成立。
[4]擄人勒贖罪既遂不會只是擄人,例如實務對於區分強盜罪與擄人勒贖罪的最高法院 86 年度 台上 字第 3500 號刑事判決就是如此,因此,此判決實際上是以「藉以向被害人或其關係人勒索財物」做為行為「勒贖意圖」的客觀證據,有準備考試的教科書以此則判決認為強盜罪與擄人勒贖罪的區分僅在於「使喪失行動自由,而移置於自己實力支配之下」是不當的:
強盜與擄人勒贖同以意圖為自己或第三人不法所有為主觀違法要件,僅其實施之手段不同。如有不法得財之意思而施行強暴、脅迫,擄掠被害人脫離其原在處所,使喪失行動自由,而移置於自己實力支配之下,藉以向被害人或其關係人勒索財物,即構成擄人勒贖罪。