一行為一決意孰為本

業於 2024-12-29 由 黃聰明 更新

現行競合論係以一行為擔起論所的分界重擔,像是沒有法條規定的法條競合或是第55條的想像競合。

行為人為了殺人而取手槍,並於持有該手槍期間殺了被害人。此時持有手槍是繼續犯,而殺人是狀態犯,二行為有重疊處,現行競合論會論以法律上的一行為,因為論者認為不應該是第187條及第271條的二構成要件的數罪併罰,如果不評價為一行為,則無法達此結果。由此可知,論者不想要數罪併罰時就論以一行為,覺得不好時就論以數罪,例如接續將人推落下海被部份學者及實務認為是數行為;再如。這就怪了,明明是一樣的自然意義數行為,卻是隨著論者想要什麼結果就接著改變行為的評價,這即是本異見書所謂的「先射箭再畫靶」。

所以,一行為或是數行為都看論者想要什麼結果而定,有比這個更荒謬的事嗎?因此,本異見書認為,「一犯罪決意」才是競合論的根本,接下來如果這個犯罪決意的禍闖大了,就數罪併罰,否則寧可評價不足也不要過份評價而採想像競合。一犯罪決意所闖下的禍多大才是要建立的標準,而不是隨意變更行為數的認定。

一個犯罪決意,一個構成要件該當,這是一罪,一罪一罰這是基本,但一個犯罪決意,數個構成要件該當 ,即是數罪,為何數罪要從一重,為何數罪要併罰,重點不應該是為了方便而將數罪論為一行為,因為想像如此做之論者,其實是著眼於數罪併罰過苛,因此,重點是評價的問題而不是行為數的問題。今天偷一家,明天偷一家,這是數罪,闖入民宅而殺人,是一罪,空投炸彈而毀滅一村落之眾人,是一罪,前者是數行為,後二者是一行為,但是不可否認的是後者是較重之罪,因此行為數不是重罰與否的主要標準,重點是該決意所建構出的結果。

綜上,第55條或許應該廢除,就像法條競合一樣不需要條文規定。至於第50條關於數罪的原則是併罰,但情節顯然較輕者,從一重處斷,但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。亦即原來的第55條應是第50條的例外規定。以夾結理論比喻,就是將夾結理論為原則,數罪併罰為例外,修正為數罪併罰為原則,夾結理論為例外。如此解釋亦能符合數罪併罰與想像競合的效果的條文都位於「第七章 數罪併罰」:數罪併罰為原則,想像競合為例外。

黃聰明
黃聰明

政府部門會計主管,部定講師,並就讀於中正大學法律博士班
臺大商研所(80)及中興法律碩專班(111)畢業
碁峰資訊專業作者
資訊刑法
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