風險之錀之身分要件

業於 2024-07-01 由 黃聰明 更新

披頭四有一首歌名叫
「天空中的露西戴著鑽石」(Lucy in the Sky with Diamonds)。
由於歌名和其超現實的歌詞意境,

許多披頭四的歌迷至今仍相信約翰·藍儂是在旅行途中寫下這首歌的,
而歌詞中描寫的繽粉夢境則是在向迷幻藥(LSD)致敬。
其實真相更單純且更感人一些。

露西原本是藍儂的兒子朱里安(Julian)的同班同學,
而朱里安親筆為爸爸畫了一幅畫,畫的是班上的露西,

並取名為「天空中的露西戴著鑽石」。


刑法很喜歡區分身分犯而有該不該當犯罪的純正身分犯及選擇法條之不純正身分犯,甚至在有身分與無身分混搭時有第31條第1項或第2項之不同。例如,下面102年特種考試地方政府公務人員四等考試試題考試則是無身犯之人與有身份之人共同為之時,如何論罪:

甲為某行政機關主計室科員,乙為甲之配偶,乙因投資失敗負債累累而被債權人追討甚急,乃慫恿甲挪用其由銀行所提領並保管之公款供乙還債。甲為顧及家庭和諧乃依乙之建議,將款項交付乙。試分析甲、乙可能負之刑責。(25 分)
補充:政府機關的主計人員「管帳不管錢」,因此不會發生「其由銀行所提領並保管之公款」,因為這是政府機關出納的權責而非主計。

倘身分只是一支開啟不同類型風險之鑰,那麼該不該當的所謂純正身分犯與選擇法條的不純正身分犯如此的區分是否具有實益。以第272條為例,解釋上其行為主體係不純正身分犯,因為其行為之客體就算不是直系血親尊親屬而不該當第272條之罪,卻仍有第271條之罪,因此,第271條及第272條二罪的行為人的「身分」是選法條之用而非成罪與否之用。

以侵占罪為例,有普通侵占、業務侵占與公務公益侵占。這三種類型之罪對於行為人的身分就有好幾種見解,有單純的單一身分犯,也有複雜的雙重身分犯。如果身分只是一支開啟不同類型風險之鑰,那麼不管是用分類的觀點將這三罪解釋為「擇一互斥」的成罪類型或是「白馬非馬」的屬性包含。此三種罪代表三種不同類型的風險態樣,是需要由不同的「錀匙」才能開啟,如果這些鑰匙並非「萬能錀匙」而是「單一用途」錀匙,例如機車鑰匙在設計上就不是開門的鑰匙。那麼成罪與否在於是否持有開啟「風險之錀」的差異,能開啟公務公益侵占之錀匙時,這把「單一功能」的錀匙「僅能」開啟公務公益侵占的風險,不能把公務或公益的形容詞拿掉而認為「同時」可以開啟普通侵占罪之風險,蓋普通侵占罪的風險之鑰係不同於公務公益之鑰。就像「機車錀匙」與「大門錀匙」不能只是將「機車」與「大門」二字拿掉就算了。從充分評價的觀點,不同的風險類型就代表著不同的評價,那麼用來開啟風險之錀當然代表著不同的風險類型,那麼從「擇一互斥」的觀點,本來就只會成立一罪;從「白馬非馬」的屬性包含觀點,為了充分評價一樣也只能成立一罪,不能說成立公務公益侵占罪也同時成立普通侵占罪。綜上,從風險之錀的觀點,身分作為風險之錀只有「成」「哪一罪」的作用,亦即同時是成罪也是選法條,而非目前的純正身分犯作為成罪而不純正身分犯作為選法條。

倘身分只是一支開啟不同類型風險之鑰,那麼只有有人持此風險之錀,那麼風險就會被開啟,就會建構起風險之錀相應的風險。從風險被成就的觀點,帶錀匙的人比不帶錀匙的人更具惡意?那麼攜凶器的人應該與不帶凶器的人是相同的,因為惡意在於凶器而不在於行為人。不是帶凶器的人才更具危險,如此,一個沒有身分的人與一個有身分的人共同犯罪,例如甲與乙共同殺害乙的父親,甲所處的是「殺人」的形勢風險而非「殺害直系血親尊親屬」的形勢風險嗎?因此也較乙不具惡性嗎?如果第272條的法益還包含「倫常」,那麼二人一起破壞論常與一個人破壞論常不是更具有破壞性?是不是以後甲想殺害其父,找乙來,丙想殺丙父,找乙來,三人共同破壞倫常,卻只論以二人破壞倫常之罪?綜上,在多人共同為犯時,只要有一支錀匙風險就被打開了,打開之後,一人之力與合眾人之力,就「常態生活經驗」上,後者造成的風險危害是更大的,此時被破壞的除了各該罪外,多人共同為之不啻對該罪的「網絡」產生危害更甚!試想一個人犯瀆職罪,就只是一人的惡性,但當有身分與無身分之人一起為犯,表示有更多的人在侵害瀆職罪想保護的法益,這個法益以國家法益來說,表示有更多的人「不鳥這個罪」,當有愈來愈的人「不鳥這個罪」,瀆職罪想保護的「清廉的吏治,進而確保公共部門的清正」法益就不存在了,這就像「公共信用」一樣,如果有很多人都偽變造貨幣而使用,是不是會使得更多的人不相信這個貨幣制度!從此觀點,正足以說明貪污治罪條例第 3 條「與前條人員共犯本條例之罪者,亦依本條例處斷。」之規定意旨:

按貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 4 款之圖利罪,係屬身分犯,以依據法令從事公務之人員為犯罪主體,無此身分者,依同條例第 3 條之規定,固亦得成立本罪之共同正犯,然必無此身分者與有此身分者,並非互相對立之「對向犯」,而係彼此有犯意聯絡及行為分擔,朝同一目的,共同對於有此身分者所主管或監督之事務,直接或間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法之利益,始足當之。(最高法院 94 年度台上字第 2040 號)

總之,倘身分只是一支開啟不同類型風險之鑰,這支「風險之錀」是某罪的「臨界點」,過了這「臨界點」,風險將可以被開啟,因此同時是成罪與擇罪之要件,亦即係「成何罪」之「成罪」與「選擇何罪」,而多人擇錀開啟風險,並無區分到底誰是這支錀匙,蓋該風險之錀想保護的法「潘朵拉盒子」已經被開啟了,過了這個「臨界點」,多人為害的惡只有更甚更無所謂「論以通常之刑」之說,況多人破壞的不是只有該罪而是該罪的網絡效果。


理察.大衛.普列希特Richard David Precht(著),錢俊宇(譯),我是誰?如果有我,有幾個我?,啟示出版,2011年12月13日,初版9刷,頁30。

黃聰明
黃聰明

政府部門會計主管,部定講師,並就讀於中正大學法律博士班
臺大商研所(80)及中興法律碩專班(111)畢業
碁峰資訊專業作者
資訊刑法
jidca2004@yahoo.com.tw

文章: 332